Autor: Teodor Papuc, asistent judiciar, Curtea Supremă de Justiție De curând, pagina de Facebook a unui jurist din Republica Moldova a găzduit un început de discuţie care promitea să devină o dezbatere interesantă. Începutul de discuţie se referea la garantarea prin Codul de procedură penală a unui drept de recurs împotriva hotărârii privind dispunerea măsurii arestării preventive, o soluţie care nu derivă din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, ci care se datorează generozităţii legislatorului naţional. Altfel spus, Codul nostru de procedură penală se situează, în această privinţă, deasupra nivelului de minimis prevăzut de Convenţie. Numai că prin intervenţia sa, un domn avocat, profesor de Drepturile omului şi preşedinte al unui ONG, care îşi desfăşoară activitatea în domeniul juridic a tulburat apele. Asemenea supusului care transmite mulţimii voinţa suveranului, domnia sa susţinuse că ”nu mai putem renunţa la recursul împotriva încheierii judecătorului de instrucţie [prin care se dispune măsura arestării preventive, n.m.]. Art. 54 alin. 1 din Constituţie nu permite diminuarea nivelului de protecţie a drepturilor omului”. Problema pe care o semnalez în acest text vizează inconsecvenţa alin. 1 al art. 54 din Constituţie, cu însăşi tema întregului art. 54: proporţionalitatea. După cum se ştie, art. 54 din Constituţie stabileşte o clauză de limitare a unor drepturi şi libertăţi. Alineatul al doilea al acestui articol prevede că ”exerciţiul drepturilor şi libertăţilor nu poate fi supus altor restrângeri decât celor prevăzute de lege, care corespund normelor unanim recunoscute ale dreptului internaţional şi sunt necesare în interesele securităţii naţionale, integrităţii teritoriale, bunăstării economice a ţării, ordinii publice, în scopul prevenirii tulburărilor în masă şi infracţiunilor, protejării drepturilor, libertăţilor şi demnităţii altor persoane, împiedicării divulgării informaţiilor confidenţiale sau garantării autorităţii şi imparţialităţii justiţiei”. Apoi, ”restrângerea trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o şi nu poate atinge existenţa dreptului sau a libertăţii” – alin. (4). Trebuie spus că prezenţa articolului menţionat în Constituţie este o dovadă a solidarizării tânărului stat Republica Moldova cu valorile constituţionalismului global. Acest tip de constituţionalism a recunoscut testul proporţionalităţii ca metodă adecvată pentru administrarea conflictelor dintre drepturi şi/sau interese care domină agenda curţilor constituţionale şi a celor supreme din întreaga lume. Testul de proporţionalitate confirmă existenţa unui scop legitim pentru măsurile care limitează drepturile omului, verifică caracterul adecvat şi necesitatea acestor măsuri, iar în final constată proporţionalitatea limitărilor cu scopul legitim urmărit. Ultima etapă, care mai poartă denumirea de ”punere în balanţă”, ne interesează în mod deosebit, în scopurile prezentului articol. Este o realitate faptul că prevederile drepturilor constituţionale sunt vagi, ambigue şi cu o structură deschisă, pentru că sunt produsul unor ”compromisuri de formă dilatorie”, cum o spune Carl Schmitt, de o manieră memorabilă, în Teoria constituţiei. Redactorii Legii fundamentale amână, de fapt, luarea unei decizii într-o anumită situaţie, prin utilizarea premeditată a termenilor juridici vagi. Voi oferi câteva exemple: ”Libertatea creaţiei artistice şi ştiinţifice este garantată.[…]” (articolul 33 (1) din Constituţie) sau ”Exerciţiul drepturilor şi libertăţilor nu poate fi supus altor restrângeri decât celor prevăzute de lege, [...] şi [care] sunt necesare în interesele […] ordinii publice […]” (articolul 54 (2) din Constituţie). Modul de redactare a prevederilor care garantează drepturile omului denotă caracterul lor de principii şi nu de reguli. Mai mult, nu doar drepturile individuale au acest caracter, ci şi interesele colective. Manifestarea libertăţii creaţiei artistice nu este definită în felul în care este interzis, de exemplu, fumatul în spaţiile publice. Modul în care este prevăzut interesul asigurării ordinii publice nu poate fi asimilat enunţării unei reguli care impune încărcătura maximă de 320 de kilograme pentru un lift obişnuit. Regulile sunt redactate exact şi sugerează o situaţie definitivă, dar este imposibil să exprimi astfel toate drepturile omului, date fiind multitudinea de situaţii imprevizibile existente în viaţă şi procedura dificilă de amendare a constituţiei. Când are loc o coliziune între libertatea creaţiei artistice a unui pictor care pictează în mijlocul unei intersecţii şi interesul menţinerii ordinii publice, ca să rămân în sfera textelor menţionate, indiciile de interpretare logică lex specialis, lex superior şi lex posterior aplicabile regulilor nu le sunt de prea mare ajutor interpreţilor. Nu se poate conchide că poliţia a încălcat libertatea creaţiei artistice a pictorului atunci când l-a evacuat pe acesta din intersecţie chiar în toiul activităţii sale, pentru că articolul 33 (1) din Constituţie protejează, pur şi simplu, această libertate. Dacă s-ar citi mai întâi articolul de Constituţie care prevede limitarea unor libertăţi în interesul ordinii publice, concluzia ar fi una opusă. Aşadar, soluţia depinde de o examinare detaliată a faptelor, nu de o aplicare mecanică a silogismului, în dependenţă de primul text de pe care îl citeşti. Caracterul de principii al unor drepturi implică necesitatea punerii lor în balanţă cu interesele cu care vin în conflict, atunci când sunt parcurse cu succes etapele anterioare ale testului de proporţionalitate. În acest sens, judecătorii cântăresc importanţa socială a garantării dreptului fundamental cu importanţa socială a atingerii scopului legitim, în condiţiile concrete ale cazului aflat pe rolul instanţei lor. Ei compară importanţa socială a libertăţii creaţiei artistice a pictorului care pictează în mijlocul unei intersecţii, cu importanţa socială a menţinerii ordinii publice (i.e. a siguranţei rutiere). Când pictorul s-a instalat în centrul intersecţiei, în plin trafic, poate prevala interesul ordinii publice. Însă pictorul se poate hotărî să picteze duminica, în centrul intersecţiei a două străzi pe care în week-end este permisă doar circulaţia pietonilor. Uneori poate avea prioritate interesul ordinii publice, alteori libertatea de creaţie artistică a pictorului. Sunt importante circumstanţele situaţiei analizate de către judecători. Aşadar, testul proporţionalităţii este un test al situaţiei concrete. Voi folosi inclusiv acest exemplu pentru a demonstra contradicţia dintre primul alineat şi alineatul al patrulea din art. 54 din Constituţie. Primul alineat, de a cărui existenţă ne anunţă ritos comentatorul de pe Facebook, prevede că ”în Republica Moldova nu pot fi adoptate legi care ar suprima sau ar diminua drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului şi cetăţeanului”. Cel de-al patrulea alineat menţionează că restrângerea drepturilor sau a libertăţilor trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o şi nu poate atinge existenţa lor. Simpla posesie a unui drept nu-i aduce beneficii concrete posesorului. Faptul că Legea fundamentală protejează libertatea creaţiei artistice nu presupune întotdeauna prioritatea acestei libertăţi faţă de orice interes. Vorbim, prin urmare, despre un drept prima facie al unei persoane. Pictorul beneficiază cu adevărat de libertatea creaţiei artistice atunci când, pusă în balanţă cu un alt drept sau cu un alt interes, i se acordă prioritate de către judecători, în lumina circumstanţelor cazului. În anumite circumstanţe, libertatea creaţiei artistice are prioritate faţă de ordinea publică. Când nu deranjează traficul rutier şi pietonii, pictorii pot picta liber în centrul tuturor intersecţiilor. Este o regulă la care se poate ajunge prin punerea în balanţă a două principii concurente. Această regulă este opera judecătorului care judecă litigiul de drepturi ale omului, o concluzie a analizei interacţiunii dintre principii, în anumite circumstanţe. Consecinţa stabilirii unor asemenea reguli este că ele reduc inevitabil, în anumite circumstanţe, din protecţia oferită unor drepturi sau unor interese. Pictorii vor şti, după ce pronunţă judecătorul hotărârea, că nu se mai bucură, în anumite circumstanţe, de protecţia libertăţii creaţiei artistice de care se bucurau până atunci. Iar într-un stat consolidat pe rule of law, în care practica judiciară unitară în privinţa cazurilor similare nu este o iluzie, regulile stabilite în mod corect de către judecători au valoare de lege. Ele însă nu sunt imuabile. Apariţia unor noi circumstanţe de fapt sau de drept le pot înlătura. Voi merge până la ultimele consecinţe logice ale problemei pe care o ridic aici. Reiterez faptul că orice punere în balanţă afectează întinderea acţiunii unui drept sau a unui interes, în anumite circumstanţe. Dacă judecătorilor li se permite să creeze reguli prin punerea în balanţă a principiilor concurente, reguli care pot reduce din întinderea acţiunii unor drepturi sau a unor interese în anumite circumstanţe, de ce nu i s-ar permite legislativului să legifereze aceleaşi reguli, altfel spus să le adopte şi să implementeze ”legi care ar diminua drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului şi cetăţeanului”? Pe de o parte, art. 54 alin. (4) din Constituţie îndeamnă autorităţile publice să ia decizii în conformitate cu principiul proporţionalităţii, pe de altă parte, alin. (1) al aceluiaşi articol nu permite adoptarea prin legislaţie a rezultatelor testului de proporţionalitate, rezultate care reduc din întinderea acţiunii unor drepturi, în anumite circumstanţe. Să ne imaginăm exemplul unei instanţe din Republica Moldova, care judecă un litigiu unde vin în concurs libertatea presei de a publica fotografii şi dreptul la viaţă privată al persoanei fotografiate. Aceasta stabileşte, după ce pune în balanţă cele două principii, că mijloacele media nu trebuie să depăşească anumite limite în privinţa reputaţiei persoanelor şi că sarcina lor este să comunice, de o manieră conformă cu obligaţiile şi responsabilităţile lor, informaţii şi idei cu privire la chestiunile de interes public. Ea mai reţine că fotografiile care apar în presa de senzaţie şi care urmăresc satisfacerea curiozităţii publicului cu privire la detaliile vieţii strict private ale unei persoane, fotografii făcute într-o atmosferă de hărţuire continuă, constituie o intruziune în viaţa privată a acelei persoane, iar publicarea lor este ilegală. Instanţa creează, aşadar, câteva reguli. Dar introducerea acestor reguli într-o Lege a presei ar fi neconstituţională, dacă aplicăm alin. (1) al art. 54 din Constituţie, pentru că ar diminua întinderea acţiunii dreptului la informaţie al cetăţenilor, prevăzut de art. 34 din Constituţie. Şi totuşi, ar fi neconstituţională amendarea Codului de procedură penală în sensul renunţării la recursul împotriva hotărârii judecătorului de instrucţie privind aplicarea măsurii arestării preventive prevăzut de art. 196 (2) din Cod? Oferirea unui răspuns afirmativ la această întrebare implică, odată parcurse primele etape ale testului de proporţionalitate, punerea în balanţă a importanţei sociale a acestui drept al persoanei arestate cu importanţa socială a interesului public urmărit prin modificarea legislativă în discuţie. Să presupunem că este urmărit interesul public al decongestionării activităţii instanţelor, care poate fi subsumat intereselor menţinerii ordinii publice şi al protecţiei bunăstării economice a ţării. Oferirea unui răspuns afirmativ ar mai cere existenţa unor circumstanţe sociale care sprijină soluţia renunţării la recurs, e.g. existenţa unei percepţii a societăţii despre nivelul înalt al independenţei şi al imparţialităţii judecătorilor de instrucţie, o rată foarte mică de admisibilitate a unor asemenea recursuri, formulate în faţa unor judecători independenţi şi imparţiali, inexistenţa condamnărilor în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului pentru chestiuni legate de motivarea arestării preventive ş.a. Cele câteva idei prezentate mai sus conţin argumente care anihilează absolutismul şi caracterul absurd ale art. 54 alin. (1) din Constituţie. Pe lângă faptul că acest alineat nu are nimic în comun cu raţiunile proporţionalităţii, el nu le oferă interpreţilor niciun indiciu cu privire la ce ar trebui să se raporteze aceştia. Un legislator constituant conştiincios ar fi stabilit întâi câmpul de acţiune al tuturor drepturilor şi libertăţilor din Constituţie, până la ultimele detalii (un fapt greu de crezut), cu riscul de a adopta o enciclopedie, nu o constituţie, ca să poată pretinde de la cei care le aplică să nu le diminueze. Un legislator constituant responsabil ar reformula acest alineat, precizând că ”În Republica Moldova nu pot fi adoptate legi disproporţionate care ar suprima sau ar diminua drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului şi cetăţeanului”. În fine, un legislator constituant progresist ar înlocui conţinutul articolului 54 cu un singur enunţ: „Autorităţile statului trebuie să respecte principiul proporţionalităţii”. Până atunci, privesc nedumerit la obstacolele pe care le pune un text normativ lipsit de greutate în faţa celor care nu văd dincolo de cuvinte.