Curtea Supremă de Justiție (CSJ) a publicat o nouă opinie consultativă care vizează procedura de luare în custodie publică/prelungire a duratei de luare în custodie publică a străinilor în privința cărora a fost dispusă măsura returnării, expulzării sau care au fost declaraţi persoane indezirabile.

Opinia a fost publicată în scopul aplicării corecte şi uniforme a Legii nr. 200 din 16 iulie 2010 privind regimul juridic al străinilor în Republica Moldova, CSJ considerând necesar de a veni cu explicarea problemei apărute în practica judecătorească ce vizează procedura de examinare a demersurilor de luare/prelungire a duratei de luare în custodie publică a străinilor în privința cărora a fost dispusă măsura returnării, expulzării sau care au fost declaraţi persoane indezirabile. Și asta pentru că art. 64 din Legea privind regimul juridic al străinilor în Republica Moldova nu specifică instanța competentă să examineze această categorie de solicitări.

Ca urmare, în practica judecătorească s-a format o poziție neuniformă referitoare la acest subiect, or, rezultatele generalizării practicii judiciare evidențiază că unele instanțe au dispus luarea în custodie a persoanei străine în procedura civilă (contencioasă), în procedura contenciosului administrativ, iar altele în procedura contravenţională.

La nivelul UE, politica de returnare este reglementată prin Directiva 2008/115/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind standardele şi procedurile comune aplicabile în statele membre pentru returnarea resortisanţilor ţărilor terţe aflaţi în situaţie de şedere ilegală.

În conformitate cu art. 15 alin. (1) şi (2) din Directiva 2008/115/CE, cu excepţia cazului în care se pot aplica în mod eficient alte măsuri suficiente dar mai puțin coercitive într-un caz concret, statele membre pot ține în custodie publică un resortisant al unei țări terțe care face obiectul unor proceduri de returnare doar în vederea pregătirii procesului de returnare și/sau în vederea desfășurării procesului de îndepărtare, în special în cazul în care: (a) există riscul de sustragere sau (b) resortisantul în cauză al unei țări terțe evită sau împiedică pregătirea returnării sau procesul de îndepărtare.

Măsurile de luare în custodie publică se dispun de către autoritățile administrative sau judiciare. Luarea în custodie publică se ordonă în scris, menționându-se motivele de fapt și de drept.

Atunci când luarea în custodie publică a fost dispusă de autoritățile administrative, statele membre:

(a) fie asigură un control judiciar rapid al legalității luării în custodie publică, asupra căreia se pronunță într-un termen cât mai scurt de la începerea luării în custodie publică,

(b) fie acordă resortisantului în cauză al unei țări terțe dreptul de a intenta o acțiune în justiție în virtutea căreia legalitatea măsurii de luare în custodie publică face obiectul unui control judiciar rapid inițiat cât mai rapid posibil de la inițierea procedurilor pertinente. În acest caz, statele membre informează imediat resortisanții în cauză ai țărilor terțe asupra posibilității intentării unei astfel de acțiuni.

În dreptul intern, Directiva 2008/115/CE a fost transpusă prin Legea privind regimul juridic al străinilor în Republica Moldova. În special, regimul îndepărtării străinilor de pe teritoriul Republicii Moldova este stabilit de Capitolul VII din această lege şi de Regulamentul cu privire la procedurile de returnare, expulzare şi readmisie a străinilor de pe teritoriul Republicii Moldova, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 492 din 07.07.2011.

Art. 58 alin. (1)-(3) din Lege prevede cazurile şi categorii de străini care se îndepărtează de pe teritoriul Republicii Moldova sub escortă.

Dacă străinul posedă document de călătorie valabil şi mijloace financiare şi dacă nu este necesară efectuarea unor alte formalităţi, măsura prevăzută la alin.(1) va fi pusă în aplicare în 24 de ore.

Dacă măsura returnării nu poate fi aplicată în termenul indicat la alin. (2), străinul este luat în custodie publică sau i se poate acorda tolerarea rămânerii pe teritoriul Republicii Moldova.

Pornind de la prevederile art. 64 din legea enunţată, se observă că luarea în custodie publică este o măsură de restrângere a libertăţii de mişcare dispusă de instanţa de judecată împotriva străinului care nu a executat decizia de returnare sau care nu a putut fi returnat în termenul prevăzut de legislaţie, care a trecut sau care a încercat sa treacă ilegal frontiera de stat, care a intrat în ţară în perioada de interdicţie dispusă anterior, a cărui identitate nu a putut fi stabilită, care a fost declarat indezirabil, împotriva căruia a fost dispusă expulzarea sau dacă există riscul sustragerii acestuia.

În cazul străinului împotriva căruia s-a dispus măsura returnării sau care a fost declarat persoană indezirabilă, luarea în custodie publică se dispune de către instanţa de judecată pe o perioadă de până la 6 luni, la solicitarea motivată a autorităţii competente pentru străini.

În cazul străinului împotriva căruia s-a dispus măsura expulzării, instanţa de judecată poate dispune ca, până la efectuarea expulzării de către autoritatea competentă pentru străini, acesta să fie luat în custodie publică.

Instanţa de judecată va examina solicitarea autorităţii competente pentru străini privind luarea în custodie publică a străinului în aceeaşi zi în care a fost depusă solicitarea.

Prelungirea duratei de luare în custodie publică a străinilor prevăzuţi la alin.(2) şi (3), care nu au putut fi îndepărtaţi de pe teritoriul Republicii Moldova în termenul stabilit, se dispune de către instanţa de judecată la solicitarea motivată a autorităţii competente pentru străini.

Perioada maximă de luare în custodie publică a străinului împotriva căruia s-a dispus măsura returnării nu poate depăşi 6 luni, iar în cazul 3 străinului care a fost declarat indezirabil, perioada maximă de luare în custodie publică nu poate depăşi 12 luni.

Străinul împotriva căruia s-a dispus măsura returnării poate depune plângere împotriva măsurilor de luare în custodie publică în instanţă de judecată, care este obligată să o examineze în 5 zile lucrătoare din data primirii. Depunerea plângerii nu suspendă executarea măsurii de luare în custodie publică.

În acelaşi timp, deşi norma enunţată statuează că solicitarea autorităţii competente pentru străini privind luarea în custodie publică a străinului se va examina de către instanţa de judecată, legiuitorul nu a specificat care este instanţa competentă să dispună luarea în custodie publică a străinilor în privinţa cărora a fost aplicată măsura returnării sau declarării persoana indezirabilă, cât şi în privinţa cărora a fost aplicată măsura expulzării (art. 64 alin. (2), (3) din Lege.

Drept urmare, pentru unificarea practicii judiciare ce vizează instanţa competentă de a examina solicitarea cu privire la luarea în custodie publică a străinului şi procedura de examinare a acestei solicitări, Curtea Supremă de Justiție explică următoarele.

În conformitate cu art. 3 Cod administrativ nr. 116 din 19 iulie 2018 legislaţia administrativă are drept scop reglementarea procedurii de înfăptuire a activităţii administrative şi a controlului judecătoresc asupra acesteia, în vederea asigurării respectării drepturilor şi a libertăţilor prevăzute de lege ale persoanelor fizice şi juridice, ținându-se cont de interesul public şi de regulile statului de drept.

Potrivit art. 5 Cod administrativ activitatea administrativă reprezintă totalitatea actelor administrative individuale şi normative, a contractelor administrative, a actelor reale, precum şi a operaţiunilor administrative realizate de autorităţile publice în regim de putere publică, prin care se organizează aplicarea legii şi se aplică nemijlocit legea.

Conform art. 3 din Legea nr. 200/16.07. 2010, autoritatea competentă pentru străini este o structură specializată (Biroul migraţie şi azil din cadrul Ministerului Afacerilor Interne) care exercită atribuţii cu privire la regimul străinilor în Republica Moldova, precum şi cu privire la gestionarea evidenţei străinilor cărora li s-a acordat drept de şedere în Republica Moldova.

Art. 70 alin. (1) din legea enunţată prevede că activitatea autorităţii competente pentru străini este un serviciu public şi se desfăşoară în interesul persoanei, al comunităţii şi în sprijinul instituţiilor statului, exclusiv în baza şi în vederea executării legii.

În conformitate cu pct. 2 al Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Biroului migraţie şi azil din subordinea Ministerului Afacerilor 4 Interne, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 914 din 07.11.2014, Biroul este o autoritate administrativă din subordinea Ministerului Afacerilor Interne, creată în scopul de a asigura implementarea politicii în domeniul migraţiei, azilului, apatridiei şi integrării străinilor.

La fel, reieşind din pct. 6 şi 8 din Regulamentul enunţat, misiunea Biroului constă în realizarea prerogativelor ce ţin de implementarea politicii în domeniul migraţiei şi azilului, de gestionarea fenomenului migraţiei prin admisia şi documentarea străinilor cu acte de identitate, de recunoaşterea statutului de refugiat şi a statutului de apatrid, de acordarea protecţiei umanitare, de coordonarea procesului de integrare a străinilor în Republica Moldova, de controlul legalităţii şederii străinilor pe teritoriul Republicii Moldova, de custodia publică şi aplicarea corespunzătoare a măsurilor de îndepărtare şi a măsurilor restrictive. Biroul are, în special, următoarele atribuţii principale:

- emite, în privinţa cetăţenilor străini şi apatrizilor, decizii de returnare, de returnare sub escortă, de revocare şi anulare a dreptului de şedere, de anulare a vizei, de declarare a străinului drept persoana indezirabilă, precum şi aplică/ridică interdicţiile de intrare şi ieşire în/din Republica Moldova;

 - înaintează demersuri în instanţele de judecată privind luarea în custodie publică a cetăţenilor străini şi apatrizilor care nu pot fi îndepărtaţi în termen de 24 ore, precum şi prelungirea duratei acesteia;

- pune în executare hotărârile instanţelor de judecată privind expulzarea de pe teritoriul Republicii Moldova a cetăţenilor străini şi apatrizilor.

Rezumând ampla analiză a acestor prevederi legale, se va reţine că art. 20 Cod administrativ reglementează revendicarea dreptului legitim încălcat sau a unei libertăţi stabilite prin lege, prin depunerea unei acţiuni în contencios administrativ, cu privire la care decid instanţele de judecată competente pentru examinarea procedurii de contencios administrativ, conform prezentului cod.

Iar art. 189 Cod administrativ prevede că o acţiune în contencios administrativ poate fi înaintată de orice persoană care revendică încălcarea unui drept al său prin activitatea administrativă a unei autorităţi publice sau atunci când autoritatea publică nu a soluţionat în termen legal o cerere. Autoritatea publică fiind în drept să înainteze acţiunea în contencios administrativ doar în cazurile prevăzute de lege, precum şi în scopul revendicării drepturilor ce reies dintr-un contract administrativ.

Faţă de aceste dispoziţii legale şi în raport cu principiul activităţii administrative a autorităţii competente pentru străini, cât şi având în vedere faptul că luarea în custodie publică este o măsură de restrângere a libertăţii de mişcare dispusă de instanţa de judecată împotriva străinului care nu a executat decizia de returnare sau de declarare a persoanei indezirabilă, ce constituie acte administrative individuale defavorabile pasibile contestării în procedura contenciosului administrativ (art. 54 şi 57 din Lege) înaintarea unei acţiuni în contestare, aplicabile situaţiei descrise vor fi şi prevederile art. 206 Cod administrativ.

Or, deşi demersul (solicitarea) Biroului Migraţie şi Azil privind luare/prelungirea duratei de luare în custodie publică a străinului, ce se înaintează instanţei de judecată, nu reprezintă în sine un act administrativ individual în sensul art. 10 Codul administrativ, prin înaintarea acestei solicitări, autoritatea competentă pentru străini, care este o autoritate publică, are ca scop dispunerea unei măsuri întru asigurarea executării unui act administrativ individual.

În conformitate cu art. 2 alin. (2) şi (3) Cod administrativ, anumite aspecte ce ţin de activitatea administrativă privind domenii specifice de activitate pot fi reglementate prin norme legislative speciale derogatorii de la prevederile prezentului cod numai dacă această reglementare este absolut necesară şi nu contravine principiilor prezentului cod.

Prevederile prezentului cod nu se aplică:

a) raporturilor juridice de drept privat la care participă autorităţile publice;

b) raporturilor juridice ale autorităţilor publice care acţionează în baza Codului contravenţional sau Codului penal;

c) actelor supuse controlului de constituţionalitate de către Curtea Constituţională;

d) procedurii de elaborare şi adoptare a actelor normative.

În conformitate cu art. 15 alin. (1) Cod administrativ operaţiunile administrative sunt manifestările de voinţă sau activităţile autorităţilor publice care nu produc ca atare efecte juridice.

Ca consecinţă, coroborând prevederile art. 2 alin. (2) şi (3), art. 5 şi 15 din Lege cu art. 3 şi 70 din aceasta, se deduce că raporturile juridice ce reies din activitatea Biroului Migraţie şi Azil ţin de domeniul de aplicare a prevederilor Codului administrativ, astfel că demersurile privind luarea în custodie publică, care constituie în sine nişte operaţiuni administrative specifice post-decizionale, subsecvente emiterii actului administrativ de returnare urmează a fi examinate în procedura contenciosului administrativ.

În acest context se va nota că aceleaşi reguli urmează a fi aplicate şi la examinarea demersurilor privind luarea în custodie publică a persoanelor străine în privinţa cărora a fost aplicată măsura expulzării (art. 64 alin. (3) din Legea menționată).

Or, legislaţia procedurală penală nu prevede procedura examinării demersurilor privind luarea în custodie publică a străinilor în privinţa cărora a fost dispusă măsura expulzării, această fiind prevăzută doar în art. 64 din Lege, iar reieşind din scopul aplicării acestei măsuri, care este o măsură de siguranţă şi nu de sancţionare, care, la fel, se dispune la solicitarea autorităţii competente pentru străini, responsabilă pentru executarea hotărârilor de expulzare a străinilor de pe teritoriul Republicii Moldova.

Deci, şi demersurile Biroului Migraţie şi Azil de luare/prelungire a duratei de luare în custodie publică a străinilor în privința cărora a fost dispusă măsura expulzării, urmează a fi examinate în procedură contenciosului administrativ, ca şi în cazul când aplicarea acestei măsuri se solicită întru asigurarea executării deciziei de returnare şi de declarare a străinului persoana indezirabilă.

Referitor la actul de dispoziţie ce urmează a fi adoptat de către instanţa de judecată la soluţionarea solicitării autorităţii competente pentru străini privind luarea în custodie publică a străinului Curtea Supremă de Justiţie notează următoarele.

După cum a fost menţionat mai sus luarea în custodie publică constituie în sine nişte operaţiuni administrative specifice post-decizionale subsecvente emiterii actului administrativ de returnare, prin urmare, va fi aplicabil Titlul VII din Cartea II Cod administrativ care stabileşte modalitatea de executare a actelor administrative individuale şi a contractelor administrative.

Astfel, prin art. 171 (1) şi (2) Cod administrativ s-a stabilit că actele administrative individuale se execută conform prevederilor prezentului titlu, dacă alte legi nu conţin reglementări derogatorii. Executarea se realizează de către autoritatea publică care a emis actul administrativ individual sau a încheiat contractul administrativ, dacă legea nu prevede altfel.

În conformitate cu art. 179 Cod administrativ o obligaţie bazată pe un act administrativ individual sau un contract administrativ, îndreptată spre predarea unui bun, spre realizarea unei alte acţiuni, spre tolerare sau inacţiune, poate fi realizată prin următoarele măsuri coercitive: realizarea prin substituire, amenda de constrângere şi exercitarea nemijlocită a constrângerii (constrângerea directă).

Distinct de aceste constatări, deşi Titlul VII din Cartea II Cod administrativ nu prevede concursul instanţei de judecată la executarea actelor administrative individuale, iar luarea în custodie publică nu este prevăzută expres de Codul administrativ ca măsură coercitivă întru executarea unui act administrativ individual defavorabil, această măsură este prevăzută de Legea menționată care conţine reglementări derogatorii, în sensul art. 2 alin. (2) şi 171 alin. (2) Cod administrativ, şi care este o lege specială.

Astfel, se deduce că luarea în custodie publică va fi dispusă, în procedura contenciosului administrativ, de către judecătoria care a examinat sau ar fi competentă să examineze acţiunea în contestare a actului administrativ, conform art. 54 din Legea vizată, prin încheierea motivată, care poate fi contestată cu recurs, aplicând corespunzător prevederile art. 249 alin. (3) Cod administrativ, conform căruia executarea este iniţiată printr-o cerere a creditorului executării iar deciziile în procedura de executare se emit prin încheiere, care poate fi contestată cu recurs.

Încheierea instanţei de judecată urmează a fi motivată, cu analizarea minuţioasă a solicitării respective, în raport cu interesele străinului şi ale statului RM.

Competenţa jurisdicţională de a examina asemenea demersuri este determinată de prevederile art. 191 din Codul administrativ, în conformitate cu care, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. (2) şi (3), judecătoriile soluţionează în fond toate acţiunile în contencios administrativ.

În acest caz, se exclude competenţa instanţelor de apel, prevăzută de art. 249 alin. (2) din Codul administrativ, or, în baza art. 253 din Codul enunţat, acestea sunt competente să aplice măsurile coercitive conform art. 254-256, doar pentru executarea creanţelor băneşti în privinţa persoanelor juridice de drept public.

În favoarea emiterii actului de dispoziţie în forma de încheiere vin şi prevederile art. 64 din Lege conform căruia instanţa dispune luarea în custodie publică la solicitarea motivată a autorităţii competente pentru străini.

Întrucât această normă nu prevede că actul de dispoziţie prin care instanţa de judecată admite/respinge demersul este definitiv şi nu stabileşte un termen special pentru contestarea lui, se deduce că încheierea instanţei poate fi contestată cu recurs, aplicând corespunzător prevederile art. 242 din Codul administrativ, în termen de 15 zile din data notificării acesteia, care urmează a fi examinat în termen de 5 zile din data primirii (art. 64 alin. (7) din Legea vizată).

În acest sens, se va menţiona că, în temeiul art. 257 alin. (3) Cod administrativ, Guvernul, în termen de 6 luni de la publicarea prezentului cod, este obligat să elaboreze şi să prezinte Parlamentului propuneri privind aducerea legislaţiei în vigoare în concordanţă cu prezentul cod, să aducă actele sale normative în concordanţă cu prezentul cod precum şi să elaboreze actele normative necesare pentru punerea în aplicare a acestuia.

Însă, având în vedere existenţa practicii judiciare neuniforme şi necesitatea urgentă a uniformizării a acesteia, în condiţiile intrării în vigoare, la 01 aprilie 2019 a Codului administrativ, se deduce că până la aducerea actelor normative din domeniul migraţiei şi azilului în concordanţă cu prevederile Codului enunţat, asemenea demersuri, înaintate în baza art. 64 din Lege, urmează a fi examinate în procedură contenciosului administrativ cu adoptarea actului de dispoziţie sub formă de încheiere pasibilă contestării cu recurs.

Or, solicitarea autorităţii competente pentru străini de luare în custodie publică este o activitate administrativă, astfel, aceasta reprezintă o cerere atipică de contencios administrativ, respectiv procedura judiciară de examinare a acesteia este procedura contenciosului administrativ.