Autor: Oleg Efrim, Managing Partner, Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”

Context

Dispozitivul electronic pentru încălzirea tutunului are scopul de a genera vapori de tutun inhalabili (aerosoli) și constă din două elemente majore: un suport inserat și un stick de tutun. Acest suport conține un element de încălzire, o baterie și un software care controlează temperatura elementului de încălzire. Al doilea element este un încărcător care trebuie încărcat separat pentru a-și îndeplini funcția.

Produsul se diferențiază substanțial de țigările obișnuite, or utilizarea lui nu implică combustie și nu produce fum sau scrum. Produsele din tutun care nu arde există cu aromă tradițională de tabac, care este considerat un factor decisiv pentru un adult fumător, ca acesta să treacă de la țigaretele care ard (cu combustie) la utilizarea produsului de alternativă fără combustie. 

Produsele din tutun care nu arde au intrat pe piața Republicii Moldova în anul 2018. 

În data de 31 mai 2019 au fost propuse noi amendamente la Legea nr. 278/2007 privind controlul tutunului de către deputatul Radu Marian. Inițiativa deputatului propune modificări la trei acte normative: 

  • Legea privind controlul tutunului;
  • Codul Contravențional;
  • Codul Fiscal. 

Modificările prevăd introducerea termenilor de reglementare a țigaretelor pentru dispozitive de încălzire a tutunului și aerosolului, care se emană, și aplicarea acelor restricții și accize ca și în cazul țigărilor obișnuite.

În privința inițiativei nr. 52/2019 am identificat trei opinii oficiale:

  • Raportul de expertiză anticorupție nr. ELO19/5923 din 05.07.2019 la proiectul de lege pentru modificarea și completarea unor acte legislative (nr.278/2007 privind controlul tutunului, Codul contravențional și Codul fiscal), elaborat de Centrul Național Anticorupție în urma efectuării expertizei anticorupție;
  • Avizul Direcției generale juridice a Parlamentului nr. DJ-8/81 din 21.06.2019;
  • Avizul Guvernului adoptat în ședința Guvernului din 10 iulie 2019.

În urma studierii acestor opinii au fost identificate trei probleme conceptuale:

  • încălcarea procedurilor de reglementare a activității de întreprinzător (încălcarea principiului analizei impactului de reglementare pentru proiectele care vizează activitatea de întreprinzător);
  • încălcarea principiului securității raporturilor juridice și încălcarea drepturilor antreprenorilor (în cazul stabilirii unui termen de intrare în vigoare mai mic de 6 luni pentru prevederea referitoare la accizarea produselor din tutun care nu arde; schimbarea politicii statului într-o direcție diametral opusă în privința statutului și modului de reglementare a acestor produse la diferența de un an de la stabilirea politicii inițiale);
  • discordanța cu reglementările internaționale.

Încălcarea procedurilor de reglementare a activității de întreprinzător 

Proiectul nu a fost supus unei analize a impactului de reglementare  și nu a fost prezentat pentru expertiză grupului de lucru al Comisiei de stat pentru reglementarea activității de întreprinzător, împreună cu analiza impactului de reglementare. Astfel, au fost încălcate art. 34 alin. (4) din Legea nr. 100/2017 privind actele normative, art. 13 din Legea nr. 235/2006 cu privire la principiile de bază de reglementare a activității de întreprinzător.

Această încălcare a fost identificată în raportul de analiză anticorupție în care se menționează că: ”Analizând documentele aferente ale proiectului, proiectul nu a fost supus analizei impactului de reglementare, în conformitate cu prevederile Legii cu privire la principiile de bază de reglementare a activității de întreprinzător nr.235/2006 și a Hotărârii Guvernului nr.1230/2006 cu privire la aprobarea Metodologiei de analiză a impactului de reglementare și de monitorizare a eficienței actului de reglementare. În acest context, prevederile proiectului urmează să fie supuse analizei impactului de reglementare”.

Analiza impactului de reglementare a fost recunoscută ca principiu fundamental al procedurii de reglementare a activității de întreprinzător. Pct. 4 al Metodologiei de analiză a impactului în procesul de fundamentare a proiectelor de acte normative, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 23/2019 în temeiul art. 25 alin. (2) din Legea nr. 100/2017 și art. 21 alin. (2) din Legea nr. 235/2006, subliniază scopul și rolul acestui important proces, și anume:

”4. Analiza impactului este un proces de identificare a problemei, stabilire a obiectivului, determinare a opțiunilor de soluționare a problemei ori de atingere a obiectivului şi estimare a impactului, efectelor sau consecințelor opțiunilor respective, cu scopul de a fundamenta și argumenta necesitatea unei reglementări a relațiilor sociale. Analiza de impact are inclusiv scopul de asigurare a principiului transparenței decizionale și respectării intereselor societății și drepturilor întreprinzătorilor, precum și asigurarea corespunderii actului normativ principiilor activității de legiferare”. 

Atât prin reglementările primare, cât și prin cele secundare, statul a recunoscut drepturile și interesele întreprinzătorilor, a recunoscut și și-a asumat respectarea anumitor reguli și proceduri la reglementarea activității de întreprinzător, anume pentru crearea unui cadru juridic favorabil mediului de afaceri și climatului investițional pentru dezvoltare social-economică (art. 2 din Legea nr. 235/2006).

Pct. 3 din Metodologia menționată supra stabilește care proiecte acte normative se supun analizei impactului de reglementare, și anume:

”3. Sub incidența prezentei Metodologii cad:

1) proiectele de acte normative de reglementare a activității de întreprinzător care includ stabilirea drepturilor, obligațiilor, cerințelor şi interdicțiilor pentru întreprinzători pe toată durata activității (de la inițierea până la lichidarea afacerii), precum şi reglementarea relațiilor dintre autoritățile administrației publice, alte autorități abilitate prin lege cu funcții de reglementare şi de control şi întreprinzători;

2) proiectele de acte normative care conțin reglementări cu impact asupra bugetului public național sau a unor componente din cadrul acestuia;

3) proiectele de acte normative care prevăd reorganizări şi reforme structurale ori instituționale ale autorităților sau ale instituțiilor publice”.

Inițiativa legislativă nr. 52/2019 conține prevederi care reglementează atât drepturi și obligații pentru întreprinzătorii din industria tutunului, în special pentru cei care au ca obiect material al activității lor produsele din tutun care nu arde, cât și prevederi care au impact asupra bugetului public național prin impunerea accizării a produselor din tutun care nu arde. 

Având în vedere normele primare care impun supunerea respectivului cadru normativ analizei impactului de reglementare, inițiativa legislativă nr. 52/2019 urma:

  • să fie supusă analizei impactului de reglementare;
  • să fie remise spre expertiză grupului de lucru al Comisiei de stat pentru reglementarea activității de întreprinzător, împreună cu analiza impactului de reglementare.

Necesitatea acestor acțiuni este reținută inclusiv în avizul Direcției generale juridice a Parlamentului.  

Omisiunea transmiterii proiectului de act normativ vizat pentru expertiză Comisiei de stat pentru reglementarea activității de întreprinzător, împreună cu analiza impactului de reglementare încalcă   principiului securității raporturilor juridice, principiul transparenței decizionale, cât și principiile de reglementare a activității de întreprinzător. 

Încălcarea principiului securității juridice și a drepturilor antreprenorilor  

În raportul de expertiză anticorupție, la cap. II – ”II. Analiza generală a factorilor de risc ale proiectului”, pct. II.4 – ”II.4. Atingeri ale drepturilor omului care pot fi cauzate la aplicarea proiectului”, este constatat:

”Prevederile proiectului vin să asigure dreptul la ocrotirea sănătății stipulat la art.36 din Constituția Republicii Moldova. Astfel, aceste prevederi nu aduc atingere drepturilor fundamentale ale omului consacrate de Constituția Republicii Moldova, Declarația Universală a Drepturilor Omului şi Convenția Europeană a Drepturilor Omului”.

Această constatare se regăsește în Concluziile raportului de expertiză anticorupție pe care o considerăm, însă, eronată.  Autorul raportului de expertiză anticorupție fie nu a examinat, fie doar a prezentat selectiv analiza proiectului,  evitând să se pronunțe referitor la impactul asupra drepturilor antreprenorilor. 

Ar fi fost judicioasă examinarea proiectului de act normativ prin prisma art. 9 (Principiile fundamentale privind proprietatea), 126 (Economia), 127 (Proprietatea), 132 (Sistemul fiscal) din Constituție - în cazul dat aplicabile antreprenorilor din industria respectivă. 

Prin art. III al proiectului se reglementează impunerea cu acciză a ”țigaretelor pentru dispozitive de încălzire a tutunului”. Nu contestăm dreptul de a impune cu acciză a acestui produs. Însă, modul de reglementare a impunerii acestui impozit conturează o problemă de legalitate.

Problema este foarte bine abordată în avizul Direcției generale juridice a Parlamentului, opinie la care ne raliem. Astfel, procedura încalcă principiile de reglementare bugetar-fiscală, stabilite de Legea finanțelor publice și responsabilității bugetar-fiscale nr. 181/2014. Ne referim la art. art. 9, 10, art. 15 alin. (2), art. 47 alin. (1) lit. a) și b) din lege.  Art. 47 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 181/2014 prevede că Guvernul aprobă cadrul bugetar pe termen mediu și prezintă Parlamentului și, în caz de necesitate, proiectul legii pentru modificarea unor acte legislative – până la 1 iunie. Iar Parlamentul adoptă, după caz, modificări și completări la legislație ce rezultă din politica bugetar-fiscală pe anul următor - până în data de 15 iulie.

Potrivit opiniei Direcției generale juridice a Parlamentului: ”Întrucât proiectul de lege modifică legislația fiscale (Art. III din proiect) și vizează în mod direct politica bugetar-fiscală a statului, inițiativa legislativă urmează a fi examinată de către Guvern în cadrul politicii bugetar-fiscale, care în caz de accept, poate fi obiect de examinare în cadrul ședințelor plenare. Sub aspect conceptual, proiectul de lege urmează, a fi examinat doar prin prisma documentelor de politici publice în domeniu, precum și în contextul elaborării a politicii bugetar-fiscale pe anul 2020-2021. Există riscul ca proiectul să aducă atingere principiilor bugetare stabilite la art. 9 și art. 10 din Legea finanțelor publice și responsabilități bugetar-fiscale nr. 181/2014, precum este principiul balansării potrivit căruia orice buget trebuie să fie balansat, iar cheltuielile bugetare trebuie să fie egale cu veniturile plus sursele de finanțare. De asemenea, principiul previzibilității și sustenabilității prevede că, politica bugetar-fiscală și prognozele macro-bugetare pe termen mediu, în baza cărora se fundamentează bugetele anuale, se elaborează în conformitate cu regulile bugetar-fiscale stabilite de această lege și se actualizează periodic pentru a asigura stabilitate macroeconomică și sustenabilitate finanțelor publice pe termen mediu și lung.  În acest sens, în temeiul alin. (2) al art. 15 din Legea nr. 181/2014, la stabilirea priorităților de politici, autoritățile publice responsabile asigură consecvența și continuitatea obiectivelor asumate în contextul cadrului bugetar de termen mediu”.

Gradul de deficiență a acestei reglementări se agravează în contextul unei propuneri de amendare a proiectului, expusă în avizul Guvernului, așa cum a fost el publicat pe pagina web oficială a Guvernului, și anume:

”4. Articolul IV din proiect va avea următorul cuprins:

(1) Prin derogare de la prevederile art. 56 alin. (1) din Legea nr.100/2017 cu privire la actele normative, prezenta lege intră în vigoare la 1 ianuarie 2020, cu excepția art. III, care se pune în aplicare la data publicării”.

Excepția stabilită contravine prevederii de la art. 56 alin. (3) din Legea nr. 100/2017 pentru că reduce și limitează anumite drepturi și libertăți ale agenților economici. 

Principiul încrederii legitime este un corolar al principiului securității juridice și poate fi invocat de ”orice operator economic din partea căruia autoritățile naționale au promovat așteptări rezonabile”.

Amendamentele anterioare aduse Legii nr. 278/2007 privind controlul tutunului, introduse prin Legea nr. 124 din 29 mai 2015, prevedea condiții noi privind ambalarea și etichetarea produselor din tutun și o delegare de competențe Guvernului Republicii Moldova de a stabili cerințe privind proiectarea și structura avertismentelor de sănătate și alte informații care vor fi tipărite pe ambalajul unitar și pe ambalajul exterior. Amendamentele la Legea privind controlul tutunului au intrat în vigoare la 1 ianuarie 2018.

Aceste modificări au interzis țigările aromatizate, dar nu au extins această interdicție la produsele din tutun care nu ard.  Astfel, statul a creat condiții pentru dezvoltarea pieței naționale a produselor aromatizate care nu ard. Reglementările legale au creat așteptări legitime pentru antreprenorii din domeniul industriei produselor de tutun care nu ard, care au continuat să investească resurse semnificative în dezvoltarea și  lansarea IQOS și HEETS pe piața moldovenească în a doua jumătate a anului 2018.

Modificările care sunt propuse în prezent, la doar un an de la intrarea în vigoare a amendamentelor anterioare, vor inversa poziția juridică care a permis comercializarea produselor HEETS aromate, încălcând astfel principiul așteptărilor legitime. În cazul de față nu suntem în prezența unor modificări justificate de evoluția pieței, singurele care ar argumenta o modificare la intervale atât de scurte a politicii statului în reglementarea activității de întreprinzător. Inversarea reglementărilor privind produsele din tutun aromatizate care nu ard, la numai un an de la ultimele prevederi care au prevăzut pentru ele un regim mai liber decât pentru produsele de tutun cu ardere, în mod evident nu este justificată de astfel de evoluții și, prin urmare, încalcă principiul încrederii legitime.

În partea ce se referă la oportunitatea acestei soluții normative, propuse prin inițiativa legislativă nr. 52/2019, nu putem fi siguri de caracterul ei adecvat, în special în lipsa unei analize a impactului de reglementare (problemă despre care am vorbit mai sus). 

Se consideră necesar ca reglementarea fiscală pentru tutunul încălzit să fie proporțională, rezonabilă și nu excesivă, pornind de la o ipoteză ignorată până acum de Legiuitor: vaping-uleste cu siguranță mai puțin dăunător, decât fumatul tradițional. Prin urmare, structura corectă a impozitelor care se aplică produselor inovatoare, atât țigaretelor electronice, cât și produselor din tutun încălzit, ar trebui să fie eficientă și capabilă să încurajeze inovarea și investițiile care urmăresc obiectivele de sănătate publică și să facă aceste alternative accesibile fumătorilor de țigarete clasice către produse noi. În acest context, nivelurile de impozitare ar trebui să fie mai mici decât cele ale țigărilor tradiționale și ale oricărui alt produs din tutun cu ardere. Cu titlul de exemplu, în Italia, taxele pentru tutunul încălzit este mai mic cu 50%, decât pentru țigările clasice ce trec procesul de combustie (care ard). 

Mulți experți consideră că cea mai bună opțiune pentru fumătorii, care nu doresc să renunțe la fumat, este să treacă la o activitate alternativă mai puțin dăunătoare care are atribute similare, cum ar fi utilizarea produselor de furnizare a nicotinei necombustibile. Politicile care încurajează fumătorii să treacă de la produse din tutun combustibile mai dăunătoare la produse necombustibile mai puțin dăunătoare ar fi considerată o formă de harm reduction.

Discordanța cu reglementările internaționale

Proiectul de lege ar fi contrar art. 116 din Acordul de Asociere UE-Republica Moldova, care impune acesteia din urmă să-și armonizeze cadrul legal național, în speță Legea nr. 278/2007 privind controlul tutunului la Directiva 2014/40/UE. Divergența se conturează prin introducerea, în cadrul normativ, unei noi categorii de țigarete pentru încălzirea tutunului și impunerea unei interdicții pentru aromele de țigarete pentru dispozitivele de încălzire a tutunului și o obligație  de etichetare, care nu există în Directiva 2014/40/UE.

Articolul 116
Republica Moldova realizează apropierea legislației sale naționale de actele normative ale UE și de instrumentele internaționale menționate în anexa XIII la prezentul acord, în conformitate cu dispozițiile din anexa respectivă.

Anexa XIII
La capitolul 21 (Sănătate publică) din titlul IV
Tutun 
Directiva 2011/64/UE a Consiliului din 21 iunie 2011 privind structura și ratele accizelor aplicate tutunului prelucrat 

Calendar: dispozițiile Directivei se pun în aplicare în termen de 2 ani de la intrarea în vigoare a prezentului acord, cu excepția articolului 7 alineatul (2), a articolelor 8, 9, 10, 11, 12, a articolului 14 alineatul (1), a articolului 14 alineatul (2), a articolului 14 alineatul (4) și a articolelor 18 și 19 din directivă, care se pun în aplicare până în 2025. Consiliul de asociere va decide cu privire la un alt calendar de punere în aplicare în cazul în care contextul regional impune acest lucru. 

Inițiativa legislativă 52/2019 operează cu noțiuni noi, și anume ”dispozitiv de încălzire a tutunului”, ”aerosol”, dar propune amendamente și la noțiuni deja existente, care au fost racordate la terminologia comunitară prin Legea nr. 124/2016, în special avem în vedere noțiunea ”fumat”. Aceste noțiuni, în redacția propusă în respectivul proiect de lege contravin semnificativ noțiunilor utilizate în Directiva 2014/40/UE. 

În conformitate cu prevederile proiectului, țigareta pentru dispozitivul de încălzire a tutunuluise va califica drept un produs de tutun fără fum, or acesta nu implică combustia țigaretelor. În același timp, procesul consumului acestor țigări cade sub incidența definiției noi a ”fumatului”, și anume: posesia sau controlul unui produs  din tutun care nu arde, produs conex aprins sau care nu arde, indiferent dacă fumul sau aerosolul este inhalat sau expirat active. Aceste prevederi nu creează doar o confuzie cu privire la categoria în care s-ar încadra țigara pentru dispozitivul de încălzire a tutunului, dar în mod cert intră în contradicția Directiva 2014/40/UE, care diferențiază în mod clar produsele din tutun pentru fumat și produsele din tutun fără fum. Mai mult, în Directiva 2014/40/UE țigaretă este prevăzută a fi un rulou de tutun care poate fi consumat prin intermediul unui proces de combustie. Astfel, produsele care se încearcă a fi reglementate prin proiectul nr. 52/2019 nu pot cădea sub incidența țigaretelor, or la utilizarea acestuia nu are loc niciun proces de combustie.

Proiectul vizat prevede avertismentul textual: Acest produs din tutun conține gudron, nicotină, monoxid de carbon și alte substanțe nocive, care dăunează grav sănătății și creează dependență. Această formulare din proiectul de lege contravine art. 13 din Directiva 2014/40/UE care, cu referire la acest subiect, menționează în mod expres că etichetele nu includ nicio informație în legătură cu conținutul de nicotină, gudron sau monoxid de carbon al produsului din tutun. Mai mult a se vedea și Anexa 1 a Directivei 2014/40/UE, care stabilește lista abrevierilor sub formă de text – aceasta nu prevede așa avertismente textuale în forma în care este propusă în proiectul nr. 52/2019.

Atât timp cât legislația Uniunii Europene nu indică nicio informație despre conținutul de gudron, nicotină și monoxid de carbon al produsului în temeiul Directivei 2014/40/UE, obligația de etichetare propusă în inițiativa legislativă nr. 52/2019 ar fi contrară art. 175 din Acordul de Asociere UE-Republica Moldova:

Prevederile art. 175 din Acordul de Asociere UE-RM:

Articolul 175
Marcare și etichetare

(1) Fără a aduce atingere dispozițiilor articolelor 173 și 174 din prezentul acord, în ceea ce privește reglementările tehnice legate de cerințele de etichetare și de marcare, părțile reafirmă principiile enunțate în capitolul 2.2 din Acordul BTC, conform cărora aceste cerințe nu sunt elaborate, adoptate sau aplicate cu scopul sau cu rezultatul de a crea obstacole inutile în calea comerțului internațional. În acest scop, aceste cerințe de etichetare sau de marcare nu restrâng comerțul mai mult decât este necesar în vederea atingerii unui obiectiv legitim, ținând seama de riscurile pe care le-ar antrena neîndeplinirea acestor cerințe.

(2) În ceea ce privește în special marcarea sau etichetarea obligatorie, părțile convin:

(a) să se străduiască să își reducă la minimum necesitățile în materie de marcare sau de etichetare, cu excepția cazului în care acest lucru este necesar pentru adoptarea acquis-ului UE în acest domeniu și pentru protejarea sănătății, a securității sau a mediului ori pentru alte scopuri de politică publică rezona bile și

(b) să își păstreze dreptul de a impune obligația ca informațiile care figurează pe etichete sau marcaje să fie redactate într-o anumită limbă.

Articolul XX litera (b) din GATT 1994, prevăzut la articolul 154 din Acordul de asociere UE-Republica Moldova, permite părților la prezentul acord să se abată de la interdicție și să pună în aplicare măsuri naționale ”necesare pentru a proteja viața sau sănătatea oamenilor, animalelor sau plantelor” și ”sub rezerva cerinței ca aceste măsuri să nu fie aplicate într-o manieră care ar constitui un mijloc de discriminare arbitrară sau nejustificabilă între țările în care prevalează aceleași condiții sau o restricție deghizată asupra comerțului internațional”.

Cu referire la reglementarea ingredientelor, Directiva 2014/40/UE prevede în art. 7 alin.(12) că: 

Produsele din tutun altele decât țigaretele și tutunul de rulat sunt exceptate de la interdicțiile menționate la alin. (1) și (7).Comisia adoptă acte delegate în conformitate cu art. 27 pentru a retrage respectiva exceptare pentru o anumită categorie de produse, în cazul în care există o modificare substanțială a circumstanțelor, stabilită într-un raport al Comisiei. 

O retragere a excepțiilor reglementate de art. 7 alin. (12) din Directiva 2014/40/UE nu a avut loc, deci nici rigorile excesive impuse prin cadrul național nu sunt justificate și contravin Directiva 2014/40/UE, cât și art. 116 din Acordul de Asociere UE-Republica Moldova.