Autor: Olesea Nastas, Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații” Licitațiile sunt o mare provocare pentru părțile contractante și pentru ofertanți. În ciuda aparenței de legalitate, dosarele care vizează licitațiile frauduloase trezesc mari semne de întrebare asupra corectitudinii desfășurării acestor concursuri de oferte. Mai mult ca atât, rezultatele acestora lasă impresia că licitațiile sunt cumva susceptibile de fraudă. Prin urmare, vom încerca să aflăm dacă licitațiile din Republica Moldova mimează sau nu concurența veritabilă (în sensul legislației concurențiale) și dacă acestea sunt sau nu o platformă pentru chilipiruri. Prima remarcă se referă la faptul că modul de desfășurare a licitațiilor derutează prin impresia de fente – fie că e vorba de asigurarea cu produse alimentare în grădinițe, procurarea de utilaje în spitale sau anumite licitații inițiate de particulari. Părțile contractante par să-și depășească în mod demonstrativ limitele și atribuțiile acordate prin lege, iar ofertanții par să conspire asupra conținutului ofertelor financiare pe care le prezintă în cadrul licitațiilor. Una peste alta, aceste practici, aparent ilegale, compromit avantajele unei piețe competitive și trezesc mari nemulțumiri în rândul societății. Licitația (ne)trucată În linii generale, licitația este o vânzare publică a unui bun/serviciu, care se consideră adjudecat persoanei care oferă prețul cel mai mare. În sensul Legii privind achizițiile publice nr. 131/2015, licitația poate fi: deschisă (în cadrul căreia orice operator economic interesat poate prezenta o ofertă), restrânsă (în cadrul căreia numai operatorii economici preselectați de autoritatea contractantă își pot prezenta ofertele) și electronică (în cadrul căreia sunt implicate mijloace electronice de prezentare, în ordine descrescătoare, a noilor prețuri și a noilor valori referitoare la anumite elemente ale ofertelor, care intervin după primă evaluare completă, permițând clasificarea lor în baza unor metode automate de evaluare). Va să zică, pentru a asigura o mai mare eficiență economică, licitațiile trebuie desfășurate în condițiile în care să se poată concura liber, corect și independent, indiferent de tipul de licitație. Legea concurenței nr. 183/2012 definește trucarea ofertelor ca fiind o realizare, prin intermediul licitațiilor sau altor forme de concurs de oferte, a acordurilor anticoncurențiale ale întreprinderilor concurente referitoare la prețuri, la împărțirea piețelor, la sursele de aprovizionare sau la calitatea produselor. Prin deducție, licitația trucată este aceeași vânzare publică, însă apare atunci când anumite persoane convin (în mod secret, de altfel) să crească prețurile sau să scadă calitatea bunului/serviciului adjudecat. Scheme frauduloase Să admitem că un lot de pământ (foarte bine poziționat, de altfel) este scos la vânzare prin licitație. În mod oficial, persoanele interesate (înscrise/înregistrate) ar trebui să-și manifeste interesul asupra imobilului printr-o simplă ridicare fizică de paletă. Pentru că miza se pune pe licitația competitivă, imobilul ar trebui în mod evident să-i revină persoanei care oferă prețul mai bun. În pofida oricăror așteptări de bună-credință, practica ne demonstrează că lotul de pământ poate fi cumpărat de oricine are un interes mare în acest sens. Pentru că, off the record, ofertanții găsesc în caz de necesitate diferite modalități de a influența rezultatul licitației. Pe acest fundal, cu scopul de a reduce concurența, se crede că participanții încheie între ei acorduri anticoncurențiale îndreptate spre participarea deliberată cu oferte trucate la licitație. Două cele mai vehiculate modalități de fraudare a unei licitații sunt:
  • Abținerea de la ofertare. Această strategie este cea mai comună manieră prin care o licitație poate fi fraudată. Schema constă în înțelegerea de reținere de la ofertare, astfel încât oferta câștigătorului desemnat să fie acceptată fără vreo urmă de îndoială.
  • Ofertarea simbolică. Această strategie, deși creează impresia unei competitivități adevărate, de facto, implică prezentarea de oferte care sunt exagerate pentru a fi și acceptate. Ca urmare, oferta câștigătorului desemnat este primită ca fiind rezultatul cel mai eficient.
Potrivit surselor, concurenții care acceptă să implementeze astfel de acorduri de înțelegere secretă sunt recompensați cu subcontractări sau cu promisiuni de alternare a ofertelor ulterioare. Alteori, pur și simplu fac rotație de poziție. Dat fiind faptul că aceste scheme sunt negociate în secret, ele sunt detectate cu mare dificultate. Iar, în astfel de situații, cadrul legal nu prea poate avea acoperire mare – contractele obținute prin corupere pot fi considerate nule, însă numai dacă coruperea este confirmată de o hotărâre definitivă a instanței judecătorești. Contracararea ofertelor trucate Ca linie directoare, Legea privind achizițiile publice stabilește că autoritatea contractantă va respinge oferta în cazul în care va constata că operatorul economic care a prezentat-o propune sau consimte să propună, direct sau indirect, oricărei persoane cu funcție de răspundere sau oricărui angajat al autorității contractante o favoare în orice formă, o ofertă de angajare sau orice alt serviciu ca recompensă pentru anumite acțiuni, decizii ori aplicarea unei proceduri de achiziție în avantajul său. Complementar, respingerea ofertei și motivele respingerii trebuie consemnate în darea de seamă privind procedura de achiziție și comunicate imediat operatorului economic în cauză. Pe de altă parte, Legea concurenței interzice, fără a fi necesară o decizie prealabilă în acest sens, orice acorduri între întreprinderi sau asociații de întreprinderi, orice decizii ale asociaților de întreprinderi și orice practici concertate (coordonarea acțiunilor prin care se înlocuiește intenționat riscurile concurenței) care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața Republicii Moldova sau pe o parte a acesteia. Suplimentar, Legea prevede că participarea cu oferte trucate la licitații este interzisă. În consecință, eficiența unui proces de achiziție, indiferent dacă e public sau privat, întotdeauna va depinde de modul în care licitația este plănuită și desfășurată de către persoanele responsabile. Pentru că nu există o formulă general valabilă care să poată fi aplicată și care să prevină orice eventuală fraudă în procesul achizitiv, părților contractante și/sau ofertanților nu le rămâne decât să raporteze la instituțiile legale (Consiliul Concurenței/Agenția de Achiziții Publice) fiecare caz de corupere sau de tentativă de corupere comis în cadrul procesului achizitiv. Or, transparența și vigilența rămân a fi cea mai la îndemână armă în contracararea ofertelor trucate. Concluzie Trăgând linie sub toate cele de mai sus, acordurile anticoncurențiale îndreptate spre participarea cu oferte trucate la licitații denaturează, într-adevăr, concurența și creează obstacole în buna funcționare a pieței interne. Indubitabil, aceste practici sunt ilegale și au capacitatea de a compromite piața, libera inițiativă economică și concurența loială. Este important de reținut faptul că trucarea licitațiilor apare atunci când companiile, care în alte privințe se așteaptă să fie concurente viabile, convin în mod conspirativ să crească prețurile ori să scadă calitatea produselor/serviciilor pentru clienții care doresc să le achiziționeze prin intermediul unei licitații. Aceste conspirații, în majoritatea cazurilor, includ mecanisme de împărțire a profitului suplimentar obținut ca rezultat al creșterii prețului final contractat. Prin urmare, se diminuează resursele cumpărătorilor și contribuabililor, se compromite beneficiile unei piețe competitive și efectiv se pierde încrederea publică. Și nu ar trebui să fie așa. Or, fraudarea unei licitații este o practică ilegală și poate fi cercetată și sancționată conform legii.