Un tânăr jurist și-a asumat să publice notițe în timp ce citește cartea “The law of obligations: Roman foundation of the civilian tradition” de Reinhard Zimmermann. De ce anume această carte? The law of obligations este menționată drept o sursă fundamentală pentru studiul dreptului civil, susține juristul. Autor: Maxim Macovei, Casa de Avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații” Care este rostul studierii evoluției și originilor dreptului civil? Ce ar putea da asta unui “practician”? Autorul răspunde la această întrebare chiar în Prefață cărții. Într-adevăr, de ce e cazul să ne obosim cu studiul unor norme și instituții care nu mai sunt relevante, aparent, de câteva milenii. Acesta are două argumente: 
  • Pe de o parte problemele ridicate și soluțiile propuse de juriștii romani și-au menținut de-a lungul secolelor valoarea intrinsecă, educativă. Cu alte cuvinte, din studiul opiniilor lui Celsus sau Ulpian, putem învăța mai multe despre ingeniozitatea juridică decât prin scufundarea în tonele de tratate elaborate a multor profesori moderni;
  • Pe de altă parte, modul nostru de a gândi despre drept (în special despre obligații) a fost influențat în mod decisiv de juriștii romani. Dihotomia contract-delict, îmbogățirea fără justă cauză ca un izvor independent a răspunderii, conceptul contractului consensual, noțiunea obligației (to name just a few), sunt doar câteva ingrediente fundamentale care au modelat tradițiile civilistice.   
O altă idee cristalizată în prefață este aparența greșită a distincției uriașe între dreptul continental și common law. Dacă luăm tradiția dezvoltării dreptului civil în Europa, atunci nu putem să omitem că dreptul civil, inclusiv cel continental, un timp îndelungat s-a dezvoltat după principiul problemă-soluție, în epoca medievală până la revoluția franceză cam peste tot a dominat acel ius commune, care nu este altceva decât un amalgam de soluții sistematizate pentru diferite probleme (care făcea parte din ius utrumque, ius utrumque = ius communis + dreptul canonic). De altfel, ius commune prin sec. XVI-XVIII avea aceleași caracteristici care sunt atribuite în mod obișnuit pentru common law. Pentru că nu era dreptul profesoral, impregnat cu abstracții sterile, judecăți deductive și jurisprudență conceptuală, ci era o adevărată jurisprudentia forensis - soluțiile judiciare dezvoltate prin prisma interpretărilor juriștilor și a opiniilor curților, care se ridica la rang de tradiție juridică  și ducea spre o autoritară communis opinio. Păcat că despre asta nu se povestește la facultate.  Obligare - unde este ascuns Bobic?  “Nam fundi et aedes obligatae sunt ob omoris praedium” a spus Astaphium ancilla în “Truculentus” de Plautus. Asta ar fi prima mențiune găsită în istorie, a cuvântului obligare. Acum știți.  Răspunderea delictuală: de la răzbunare la compensații Acum începe dreptul per se, promit. Fritz Schultz scria că dezvoltarea conceptului de obligație este o realizare unică în istoria umanității. Este greu să nu fii de acord.  Logica evoluției obligației a fost următoarea: relațiile la începutul dezvoltării erau preponderent familiale. Apărea însă necesitatea de a se clarifica cu acele situații când se întâmpla ceva între reprezentanții a două familii diferite. Atunci puterea coercitivă a “statului” nu era suficientă pentru a garanta o satisfacție echitabilă. Omenii își făceau justiție cu mâinile  lor, la propriu: înainte puteai ucide deodată dacă ți-a cauzat cineva vreun rău, după asta a venit lex talionis (dinte pentru dinte...).  Pare straniu (azi), dar Legea celor XII table venea să apere debitorul, stabilind anumite condiții, limite de exercitare a puterii personale asupra debitorului: nu puteai pune pe debitor lanțuri mai grele de 7 kg, putea sta încarcerat maxim 60 de zile după care trebuia vândut etc. Cu timpul, după introducerea Legii celor XII table, persoanele aveau dreptul, cu timpul de la ele se așteptau, iar în perioadele mai târzii persoanele erau forțate să accepte o sumă de bani (sau bovine) în locul răzbunării. Astfel, cu timpul, răspunderea a început să fie văzută în termeni financiari mai degrabă. Se făcea asta prin construcții ingenioase: debitorul care a cauzat prejudiciul îi putea “răscumpăra” (buying-off) dreptul celui îndreptățit la răzbunare. Dacă nu o putea face personal, atunci o făceau persoanele apropiate - de aici și se trag, spre exemplu, originele prevederilor di art. 267 Cod civil german (în continuare BGB) conform căruia obligația poate fi executată de o terță persoană, nu doar de către debitor (iar acordul lui pentru acest caz nu este necesar). Dacă totuși nimeni nu achita, deja se recurgea la manus iniectio. Ca ultimă opțiune, putea să urmeze vânzarea în sclavie (trans Tiberium) sau tăierea în bucăți (dacă erau mai mulți creditori).  Originea răspunderii contractuale   Putem afirma că răspunderea contractuală își are originea în răzbunare. A fost lex talionis - după asta pecus (compensația bănească pentru delicte), iar ulterior a urmat și răspunderea contractuală. Nu fără ficțiuni, desigur. Romanii s-au gândit că ar fi ”nice” dacă răspunderea bănească care o aplicau la delicte ar fi aplicabilă și pentru contracte. Debitorul încheia un act juridic, obiectul căruia era să creeze aceeași răspundere ca și la delicte. Primul mecanism de acest gen este menționat nexum: printr-un act numit per aes et libram, debitorul se declara ca nexus (prins, legat), adică purta răspundere dacă nu întorcea suma de bani primită. Nexum era utilizat inițial pentru contractele de împrumut. Acest act per aes et libram a supraviețuit în dreptul clasic sub forma iertării de datorie (pentru că același per aes et libram trebuia să vină ulterior din partea creditorului pentru a anunța că suma a fost întoarsă). Mutuum ulterior a luat locul lui nexum.  Anume nexum și niște acte formale au stat la originea a ceea ce numim astăzi obligații contractuale. Însă, la început, nexum și altele asemenea se preocupau doar de răspundere, nu de asumarea unei obligații în sensul în care îl înțelegem acum.   Mult timp cuvântul obligatio, în mintea juriștilor, totuși era mai degrabă o reprezentare imaginară a debitorului încarcerat la propriu, prins cu corpul în lanțuri. În așa mod conotația unei obligații a prins un sens foarte personal, in personam.  UBI REMEDIUM, IBI IUS Un alt aspect esențial pe care l-am desprins din carte este că dreptul roman a fost un drept al acțiunii. Un drept exista doar atunci când exista un remediu (adică o acțiune pe care o poți înainta, actio in personam pentru obligații). Dreptul material a fost modelat mai intâi anume de remediile procedurale existente. Romanii nu pierdeau timpul pe clasificări inutile și abstracte dar mai degrabă căutau drumul cel mai scurt și logic pentru a da viață unui drept, pentru a rezolva o situație din lumea reală, practică.  De aici a și apărut ideea că prestația poate lua trei forme: dare, facere, praestare. La bază au stat raționamentele procedurale, iar Paulus a scris: “[o]bligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum” (D. 44,7,3 pr.)