Un tânăr jurist și-a asumat să publice notițe în timp ce citește cartea “The law of obligations: Roman foundation of the civilian tradition” de Reinhard Zimmermann. De ce anume această carte? The law of obligations este menționată drept o sursă fundamentală pentru studiul dreptului civil, susține juristul. Prima și a doua parte le găsiți aici și aici. Autor: Maxim Macovei, Casa de Avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații” Alteri stipulari nemo potest La romani era interzis ceea ce numim noi astăzi contractul în folosul terțului (stipulația pentru altul). Asta pentru că terțul nu avea un interes (de regulă) și nici nu era vreo acțiune procedurală pentru ca terțul să-și revendice dreptul. În dreptul roman, unde nu era remediu (procedural), nu era drept.  Însă era valabil pentru muritorii de rând, pentru că juriștii romani au găsit o soluție: în contractul între promitent (debitorul prestației) și stipulant era inclusă o stipulatio poenae (clauză penală). Era interzis clauza în folosul terțului, dar nu era interzis să incluzi o penalitate dacă debitorul nu execută o anumită obligație în raport cu partea cocontractantă. În practică, interdicția nu mai era așa strașnică pentru că atunci când plana riscul penalității, debitorii executau terților, ca să nu survină răspunderea din contractul de bază. Frumos. Asta-i artă în formă pură.   Pe lângă soluția de mai sus cu penalitatea, deseori se făcea excepție în practică, dacă era evident că terțul avea un interes. Exemple:
  • erau doi tutori, unul nu avea timp să mai administreze bunurile și a cerut celui de-al doilea tutor să garanteze că va administra bunurile în mod corespunzător. Iată acea garanție în favoarea tutorelui care renunța la administrare era un contract în folosul unui terț, pentru că deja ulterior el pierdea calitatea de tutore, însă oricum purta răspundere față de cel a cărui bunuri le-a administrat. Interesul deci era să nu poarte răspundere, chiar dacă nu mai era tutore, Marcellus și Ulpian erau de părerea că acest contract în folosul unui terț producea efecte juridice; 
  • un debitor care executa lucări (să-i spunem Titus), s-a substituit cu altul (să-i spunem Caesar) în executarea lucrărilor. Au încheiat între ei un acord, prin care Caesar s-a obligat să execute lucrările anume în folosul terțului (beneficiarul lucrărilor, care nu era parte la contractul îcheiat de Titus cu Caesar) nu în folosul lui Titus. Ulpian era de părerea că acest contract în folosul terțului produce efecte, deoarece Titus dar și terțul aveau un interes.
Lucrurile s-au schimbat pe timpul dreptului imperial. Exemplu: 
  • a fost încheiată o donație condiționată. Donatarul după o anumită perioadă de timp trebuia să transmită bunul terțului. Nici donatorul, nici terțul, nu aveau o acțiune pentru a obliga danatarul să transmită bunul, până când împăratul nu i-a acordat o acțiune în echitate, atât donatorului cât și terțului;
  • alt exemplu când un bun a fost depozitat, iar depozitarul trebuia să întoarcă bunul nu deponentului ci unui terț. Terțului i-a fost acordată o actio depositi utilis. 
Renunțarea în masă la acest principiu totuși a început undeva în sec. XVII. Eu unul nu m-am așteptat (iertată să-mi fie limitarea), dar “revoluția” în acest sens a fost făcută de jurisprudența elegantă a olandezilor, drept rezultat al necesităților și noilor realități economice din Olanda. Juriștii trebuie să-și cunoască eroii, iar Johannes Jacob Wisseiibach este unul din ei.  Tot în acest context cuvântul final l-a avut de spus, guess who? Hugo Grotius! Eu care credeam că el pierdea timpul pe drept internațional public. Hugo e de-al nostru. Grotius scria că interdicția contractului în folosul terțului nu este compatibilă cu dreptul natural, astfel că elementele de bază a contractului sunt voința și consensul părților, respectiv nu vedea vreun motiv de ce cineva trebuia să le limiteze voința și consensul la care au ajuns, chiar dacă terțul nu avea vreun interes. Iată așa, asigurătorii moderni să-i pună lui Grotius vreo statuie, merită omul.  Încă un detaliu cel puțin curios. Englezii mențin până în ziua de azi un principiu similar, la ei este important să fie “consideration”, adică o cauză, interes, este și doctrina “privity of contract”. E similar ca la romani, doar partea contractului are o acțiune, nu și terțul la contract. Oricum necesitățile comerciale i-au impus să caute soluții, așa că din câte pare, construcția trust-ului a fost dezvoltată în mare parte pentru a umple acest gol.  Mandatul Pe lângă asigurători, cam toți intermediarii, asociații societăților comerciale ar trebui să facă o statuie pentru Hugo Grotius. Excepțional om! Pe lângă faptul că avea timp pentru plicitisitorul drept internațional, făcea și lucruri importante pentru civil. Tot el a avut un impact major pentru dezvoltarea mandatului (implicit a reprezentării). Anume el a făcut pentru prima dată distincția între mandat și contractul în folosul terților (la romani, regula Alteri stipulari nemo potest era în sine o interdicție atât pentru contract în folosul terțului cât și pentru mandat, ei nu prea distingeau). Distincția între cele două construcții este bazată pe voința părților și de atunci a rămas funamentală. Însă a fost dezvoltată drept consecință a excluderii principiului roman (romanii indirect tot și-au pus umărul la asta). Tot aici a fost dezvoltat principiul publicității (în sens că terțul trebuie să știe că reprezentantul acționează din numele celui care l-a împuternicit).  Faptul că mandatul nu a prins rădăcini la romani este explicat, iarăși, de formalismul rigid, pentru că pe atunci actele se încheiau in personam (stipulatio, elemente sacrale etc.). Însă asta nu înseamnă că romanii nu aveau soluții. Exemple: 
  •  un fel de mandat indirect. Mandatarul încheia actul în nome propriu după care transfera bunul mandantului. Erau deci două acte distincte: de exemplu - vânzarea între Mandatar și vânzător, mandatum între mandatar și mandant. Mandatul indirect era bazat pe iussum (sau ratihabitio) un fel de declarație dar care nu producea efecte pentru terți, avea efecte doar între părți (mandant și mandatar).  Neajunsurile constau în faptul că mandantul în acest caz avea o poziție mai slabă: nu avea acțiuni directe contra vânzătorului, nu era protejat în caz că mandatarul după primirea bunului intra în incapacitate de plată;
  • încheierea contractului prin nuntius. Adică un simplu mesager care transmitea mesajul, îndeplinind o sarcină pur tehnică (în loc de hulub sau internet). 
  • fiducia, chiar dacă diferența de mandat este evidentă dar actele se îndeplineau în interesul beneficiarului;
  • tutela. Cu timpul pretorul a acordat acțiuni (actiones utiles) atât tutorelui cât și împotriva lui, în raport cu unele contracte încheiate de el din numele persoanei puse sub tutelă;
  • am discutat anterior că acele contractate de sclavi sau copiii pater familias erau obligații naturale, însă pretorul cu timpul a acordat pentru unele cazuri celor care au contractat cu sclavii, copiii, acțiuni numite adiecticiae qualitatis, o acțiune directă împotriva lui pater familias, dacă se demonstra că el a autorizat direct sau tacit un anumit act încheiat de sclav, de exemplu; 
  • procuratio, persoanele mai înstărite aveau persoane speciale, numite procurator omnium bonorum care administrau și aveau grijă de bunuri. În anumite cazuri terțul avea o acțiune directă contra proprietarului. 
Autorii olandezi (Ulrich Huber, Johannes Voet, Simon van Leeuwen) au pus bazele mandatului modern: actele mandatarului produc efecte direct pentru mandant. Brinz și Windscheid au dezvoltat teoria reprezentării: anume voința mandatarului este determinantă la momentul încheierii contractului, iar Laband a dezvoltat teoria abstractă a mandatului: 
  • pe de o parte este latura “internă”, relația între mandant și mandatar;
  • latura “externă” între mandant și cel cu care este încheiat contractul de mandatar. 
Ambele laturi sunt independente una de alta, poate exista una fără alta, efectele vor fi diferite. Elegant. No comments.  Cesiunea Speță: “Nomina ossibus inhaerent” - era interzisă cesiunea, pentru că, mă rog, vinculum iuris, adică obligațiile erau ceva legat strict de persoana părților. “Obligația nu poate fi transferată de la o parte unui terț la fel cum nu poate separat sufletul de trup”.  Evident că realitatea dicta necesitatea unei flexibilități, relațiile comerciale necesitau abordări mai pragmatice.  Soluțiile juriștilor romani:  1. Novația - vechiul creditor, prin delegatio obligandi, “autorizează” debitorul să-și asume o nouă obligație față de un terț iar obligația sa se stinge. Obligația cu noul creditor avea exact același conținut și obiect. Dezavantaje: trebuia și implicarea debitorului, garanțiile piereau și trebuiau reconstituite din nou, trebuia făcută prin procedura formală stipulatio care nu neapărat era foarte comodă. Însă poftim o soluție inventată practic.  2. Numirea unui Cognitor sau procurator in rem suam (mandatum ad agendum) - împuternicirea dată unei persoane pentru a urmări debitorul și a lăsa pentru el tot ce obține de la debitor. De jure cel care împuternicea oricum rămânea creditor, de aici erau riscuri pentru cel împuternicit (creditorul poate ierta datoria, primi prestația etc.), dar odată cu introducerea litis contestatio s-a rezolvat parțial și asta, iar ulterior situația s-a ameliorat prin introducerea diferitor actio utilis. FRU-MOS! Însă într-adevăr, încă nu era o cesiune veritabilă, în sensul în care o înțelegem astăzi.  Mult timp, până în sec. XIX, nu fără ajutorul comentatorilor care evident, mai des complică, era dominantă viziunea că un drept nu poate fi transferat. Dacă asigurătorii îi datorează o statuie lui Grotius atunci colectorii de datorii îi datorează o statuie lui Windscheid. El a demonstrat că viziunea lui Muhlenbruch (pe care au preluat-o majoritatea) era greșită și nu corespundea cu intențiile romanilor, iar actio utilis era anume acea sămânță din care înflorea cesiunea. Așa a fost introdusă cesiunea în BGB.