Un magistrat de la Judecătoria Chișinău, sediul Centru, solicită controlul constituționalității prevederilor art. 185 alin.(1) Cod de procedură penală. Excepția de neconstituționalitate, ridicată din oficiu de judecătorul Victor Sandu, a fost efectuată în cadrul cauzei penale de învinuire a două persoane de comiterea infracțiunii prevăzute de art.186 alin.(5) din Codul penal. Articolul 185 alin.(1) din Codul de procedură penală se referă la arestarea preventivă și spune că ”(1) Arestarea preventivă constă în deținerea învinuitului, inculpatului în stare de arest în locurile și în condițiile prevăzute de lege. Arestarea preventivă constituie o măsură excepțională și se dispune doar atunci când se demonstrează că alte măsuri nu sunt suficiente pentru a înlătura riscurile care justifică aplicarea arestării și în cazul infracțiunilor care, au fost săvîrșite fără aplicarea constrângerii fizice sau psihice, nu s-au soldat cu cauzarea de prejudicii vieții și sănătății persoanei sau nu au fost săvârșite de un grup criminal organizat sau de o organizație criminală, învinuitul, inculpatul nu a recunoscut vina în comiterea infracțiunii”. Judecătorul consideră că textul art. 85 din Codul de procedura penală, mai exact sintagma “....și în cazul infracțiunilor care au fost savârșite fără aplicarea constrângerii fizice sau psihice, nu s-au soldat cu cauzarea de prejudicii vieții și sănătății persoanei sau nu au fost săvîrșite de un grup criminal organizat sau de o organizație criminal, învinuitul, inculpatul nu are cunoscut vina în comiterea infracțiunii.....”, contravine următoarelor prevederi din Constituția Republicii Moldova:
  • Art. 4 din Constituție - Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile omului se interpretează şi se aplică în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care Republica Moldova este parte. (2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care Republica Moldova este parte şi legile ei interne, prioritate au reglementările internaţionale;
  • Art. 7 din Constituție - Constituția Republicii Moldova este Legea ei Supremă. Nici o lege și nici un alt act juridic care contravine prevederilor Constituției nu are putere juridică;
  • Art. 8 alin.(l) din Constituție - Republica Moldova se obligă să respecte Carta Organizației Națiunilor Unite și tratatele la care este parte, să-și bazeze relațiile cu alte state pe principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional;
  • Art. 16 din Constituție -  (1) Respectarea și ocrotirea persoanei constituie o îndatorire primordială a statului. (2) Toți cetățenii Republicii Moldova sunt egali în fața legii și a autorităților publice, tară deosebire de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenență politică, avere sau de origine socială;
  • Art. 20 alin.(l) din Constituție - Orice persoană are dreptul la satisfacție efectivă din partea instanțelor judecătorești competente împotriva actelor care violează drepturile, libertățile și interesele sale legitime;
  • Art. 21 din Constituție - Orice persoană acuzată de un delict este prezumată nevinovată până când vinovăţia sa va fi dovedită în mod legal, în cursul unui proces judiciar public, în cadrul căruia i s-au asigurat toate garanţiile necesare apărării sale; 
  • Art. 26 alin.(l) din Constituție - Dreptul la apărare este garantat;
  • Art. 54 alin.(l) din Constituție - în Republica Moldova nu pot fi adoptate legi care ar suprima sau ar diminua drepturile și libertățile fundamentale ale omului și cetățeanului.
La baza sesizării se află un caz în care două persoane au fost reținute pentru că ar fi sustras un automobil și mai multe instrumente muzicale, prejudiciul fiind în proporții deosebit de mari, de peste jumatate de milion de lei. Ulterior, măsura preventivă aleasă inculpaților arestul preventiv a fost înlocuită cu arest la domiciliu. Mai târziu, măsura preventivă fiind schimbată în liberare provizorie sub control judiciar. Judecătorul a indicat că determinarea cu precizie a momentului din care se poate vorbi despre de arestarea preventiva prezintă o deosebită importanță, întrucât din acel moment se limitează libertatea persoanei. Pentru a proteja persoanele suspectate de săvârșirea infracțiunilor împotriva acțiunilor arbitrare ale organelor de urmărire penală normele de procedură penală stabilesc anumite drepturi speciale care permit persoanei să reacționeze prin mijloace legale pentru apărarea drepturilor sale. Indiferent de calitatea pe care o are persoana: bănuit, învinuit, inculpat într-un proces penal pentru apărarea sa, dobândește anumite drepturi speciale.  La fel, magistratul susține că arestul preventiv reprezintă o măsura excepțională de constrângere care poate fi aplicată în condițiile prevăzute de art.176 de către judecătorul de instrucție sau instanța de judecată. Astfel prevederile articolului 185 Cod de procedură penală și anume sintagma ”inculpatul nu a recunoscut vina” nu corespund rigorilor constituționale și ale Convenției Europene a Drepturilor Omului, precum și ale jurisprudenței CtDEO în materia garantării principiilor preeminenței dreptului, cât și principiului nevinovăției.  Mai mult, principiul nevinovăției consfințit în Constituție constituie o regulă a probatoriului prin postulatul in dubio pro reo. Aplicarea arestării preventive este adaptată prin norme foarte clare, pentru a evita arbitrarul sau criteriile prea vaste de apreciere a pericolului persoanei al cărei arest se solicită. Obligațiile pozitive în virtutea Convenției Europene a Drepturilor Omului, despre care menționăm, nu au o definiție comună generată de normele Convenției Europene, însă pentru judecătorul european, obligațiunile pozitive se caracterizează, în primul rând, prin faptul că ele cer în mod concret de la autoritățile naționale să ”ia măsurile necesare” pentru salvgardarea unui drept sau încă mai precis ”să adopte măsuri rezonabile și adecvate pentru a proteja drepturile individului”. Astfel, Curtea relevă că acest principiu presupune, prin definiție, că orice persoană este prezumată nevinovată atât timp cât vinovăția sa nu este stabilită în conformitate cu legea. Privită ca o garanție procedurală în contextul unui proces penal, prezumția de nevinovăție impune exigențe în privința sarcinii probei. Totodată a fost invocat motivul - ”inculpatul nu și-a recunoscut vina”, ceea ce reprezintă o violare a dreptului de a tăcea, a drepturilor prevazute de art.64 si art.66 Cod de procedura penala, cât și incapabilitate cu principiul nevinovăției. În cauza Capeau c. Belgiei (hotărârea din 13 ianuarie 2005) Curtea, referindu-se la bănuielile rezonabile, reamintește în această privință că în domeniul penal problema administrării probelor trebuie să fie abordată din punctul de vedere al art. 6 § 2 și obligă, inter al ca sarcina de a prezenta probe să revină acuzării ... Prin urmare, raționamentul comisiei apel în materie de detenție preventivă inoperantă este incompatibil cu respectarea prezumției nevinovăției. Curtea, de asemenea, menționează că, în acest caz, motivele din care acest drept există în normele internaționale țin, în special, de necesitatea de a proteja acuzatul împotriva aplicării forței coercitive abuzive din partea autorităților, ceea ce evită erorile judiciare și permite să fie atinse scopurile prevăzute de art.6 al Convenției Europene pentru Drepturile Omului. În particular, dreptul de a nu contribui la propria incriminare presupune că în cauza penală acuzația caută să-și întemeieze argumentația fără a recurge la elemente probante, obținute prin constrângere sau presiuni, în pofida voinței acuzatului. Curtea apreciază negativ utilizarea în exclusivitate a unor temeiuri formale sau citarea unor texte de lege la emiterea hotărârilor judecătore și de aplicare a arestării. Excepțiile legale de la garanția dreptului la libertate și siguranță a persoanei sunt enumerate exhaustiv în art. 5, p. 1 c), al Convenției având o interpretare strictă. Temeiurile date sunt aplicabile pentru orice măsură preventivă și nu doar pentru aplicarea arestării. Un alt argument este că în Codul de procedură penală (art. 176, alin. 1) se utilizează noțiunea de suficiente temeiuri rezonabile de a presupune, susținute prin probe – o condiție care să justifice aplicarea arestării. În hotărârea plenului se menționează sarcina procurorului de a dovedi existența și seriozitatea riscurilor. În cauza Paladi c. Moldovei, Curtea reiterează că atunci când este vorba de privarea de libertate, este deosebit de important ca principiul general al certitudinii juridice să fie respectat. Prin urmare, este esențial ca toate condițiile pentru privarea de libertate, prevăzute de legislația națională, să fie clar definite și ca însăși legislația să fie previzibilă atunci când este aplicată, încât ea să corespundă standardului de ”legalitate” stabilit de Convenție. Un standard care cere ca toată legislația să fie suficient de exactă încât să permită unei persoane – în caz de necesitate, cu o consultare adecvată – să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecințele pe care o anumită faptă le poate avea, ținând cont de circumstanțe. Termenul ”necesitatea” din art. 5, punctul 1 c) al CEDO sugerează că trebuie să existe o necesitate justificată pentru privarea de libertate. Din acest punct de vedere, nu este suficient să se facă referință la circumstanțele precum negarea vinovăției. În cauza Saundres c. Regatul Unit (17 decembrie 1996) Curtea stabilește că scopul privilegiilor împotriva autoîncriminării este, în viziunea Curții, de a-l proteja pe acuzat de acțiunile necorespunzătoare ale autorităților și, astfel, de a evita erorile judiciare. Dreptul la absența autoîncriminării vizează, în primul rând, respectarea voinței persoanei acuzate de a păstra tăcerea și a presupune că în cauzele penale, acuzarea să fie făcută drept dovadă împotriva acuzatului, fără a obține probe prin metode coercitive sau opresive împotriva voinței acuzatului. Curtea reamintește că, dacă chiar art.6 al Convenției nu menționează în mod expres dreptul de a păstra tăcerea și una din componentele lui – dreptul de a nu contribui la propria incriminare, aceasta se dovedește totuși prin prezența lui în normele internaționale recunoscute, care se află în centrul noțiunii de proces echitabil, consacrat prin acest articol.  Astfel, susține magistratul, nu tăcerea inculpatului este o probă a acuzării, ceea ce înseamnă că dacă s-a creat situația când inculpatul tace și nu recunoaște vina, există dubii până la stabilirea vinovăției, iar această stare a probelor va fi menținută până când dubiile nu vor fi înlăturate prin alte probe concludente. Tăcerea și nerecunoașterea vinei inculpatului nu poate servi în acest caz ca o dovadă a înlăturării dubiilor și aplicarea unei măsuri coercitivarea care limitează dreptul al libertate. Astfel, neînlăturarea dubiilor, chiar dacă inculpatul tace, duce la interpretarea acestora în favoarea inculpatului, pornind de la prezumția nevinovăției determinată de rigorile unui proces echitabil. Totodată dispoziția contestată și anume “ …în cazul infracțiunilor care au fost săvârșite fără aplicarea constrângerii fizice sau psihice nu s-au soldat cu cauzarea de prejudicii vieții și sănătății persoanei sau nu au fost săvârșite de un grup criminal organizat sau de o organizație criminal…” este necesar să corespundă principiului ”legalității”. Aceasta trebuie să presupună că atât circumstanțele pe care se bazează acuzațiile aduse, cât și condițiile pentru aplicarea privării de libertate sunt, pe măsura posibilității, prevăzute de lege într-un mod clar. Astfel, legislația și practica aplicării normelor de procedură trebuie să genereze o clasificare rațională a riscurilor pe care trebuie să le aprecieze instanța de judecată la aplicarea sau prelungirea termenului arestării preventive. Curtea Constituțională, la fel, a menționat că ”preeminența dreptului în materie penală exprimă printre altele asigurarea legalității infracțiunilor și pedepselor; inadmisibilitatea aplicării extensive a legii penale, în detrimentul persoanei, în special, prin analogie”. Curtea a menționat constant că ”incriminarea faptelor în legile penale, stabilirea pedepsei pentru ele, precum și alte reglementări, se întemeiază pe rațiuni de politică penală. Astfel, legea penală constituie un ansamblu de reguli juridice, formulate într-o manieră clară, concisă și precisă. Or, calitatea legii penale constituie o condiție vitală pentru menținerea securității raporturilor juridice și ordonarea eficientă a relațiilor sociale”. Autorul sesizării a mai precizat că CtEDO a accentuat că temeiurile pentru luarea unei hotărâri referitoare la aplicarea arestării preventive nu pot fi ”generale și abstracte”. Trebuie să existe un risc concret și specific de intervenție în probe. În aceste condiții,  textul art. 185 alin. (1) din Codul de procedură penală nu corespunde criteriilor de calitate a normei de drept: previzibilitcite, precizie și claritate și, ca efect, este incompatibilă cu norma constituțională.