Autor: Sabina Cerbu, avocat, Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații” Obligația de a evita conflictul de interese s-a regăsit în legislația națională mai mult în contextul politicilor anticorupție, în particular în Legea cu privire la conflictul de interese. Însă, această lege reglementează incompatibilitățile și restricțiile impuse persoanelor care exercită funcții de demnitate publică, funcții publice sau alte funcții prevăzute de lege. Sporadic, unele prevederi le regăsim și în legislația civile, și anume referitoare la activitatea organizațiilor necomerciale la art. 190 Codul civil și în Legea privind societățile pe acțiuni, la capitolul 15. Așa cum putem simplu observa, aceste prevederi au o aplicabilitate restrânsă și nu se referă la toate societățile comerciale. Prin urmare, intervenția legiuitorului moldovean de a insera reguli generale aplicabile tuturor persoanelor juridice de drept privat este una bine venită și necesară la modul practic. Conflictele de interese reprezintă o problemă gravă, or acestea distorsionează procesul de luare a deciziilor și pot submina credibilitatea altor organe de conducere cât și a societății comerciale în general. Administrarea unei afaceri nu este simplă, adesea este o luptă de ego a administratorului cu alți factori de decizie (asociați, acționari), putere, autoritate și nu este întotdeauna clar unde va apărea conflictul de interese și în ce mod acesta urmează a fi abordat așa încât să fie păstrat interesul primordial al societății. În multe țări, inclusiv și în Republica Moldova, administratorul este responsabil față de societatea comercială, în primul rând, apoi față de asociați sau acționari. Or, aceștia din urmă pot avea interese diferite în funcție de participațiunile pe care le au în societate. Pentru o înțelegere mai bună am putea exemplifica câteva situații de conflicte de interese, care la rândul lor pot situaționale sau tranzacționale: Conflicte situaționale:
  • administratorul  devine clientul sau furnizorul societății pe care o administrează;
  • administratorul are relații juridice sau de consultanță cu o societate comercială concurentă;
  • administratorul profită de o ofertă pe care societatea comercială ar fi putut să o valorifice;
  • administratorul devine asociatul sau administratorul unei alte societăți comerciale, pe care societatea comercială vrea să o achiziționeze sau cu care vrea să fuzioneze.
Conflicte tranzacționale:
  • administratorul vinde bunurile sale personale societății comerciale sau achiziționează bunurile acesteia;
  • administratorul încheie contracte cu alte societăți comerciale care sunt administrate sau a căror asociați sunt rudele acestuia;
  • administratorul oferă împrumut sau se împrumută de la societatea comercială pe care o administrează.
Așa cum se menționează în Nota informativă a legii de modernizare a Codului civil, pe baza modelului oferit de art. 179-179 din Legea privind companiile (2006) (UK Companies act), Legea germană privind societățile pe acțiuni, Legea română a societăților nr. 31/1990, pct.3.4. și 3.5. din Recomandarea Comisiei 2009/383/CE au fost introduse câteva articole care instituie obligații ale administratorului persoanei juridice de drept privat. Aceste articole se referă la următoarele:
  • Art. 68- Obligația de a respecta limitele împuternicirilor;
  • Art. 68- Obligația de a urmări scopul persoanei juridice;Art. 683- Obligația de a acționa cu competență și diligență;
  • Art. 68- Obligația de a evita conflictul de interese;
  • Art. 685 - Obligația de a nu accepta beneficii de la terți;
  • Art. 68- Obligația de a declara conflictul de interese într-un act juridic sau operațiune care se propune persoanei juridice;
  • Art. 68- Obligația de confidențialitate.
O atenție, în particular, o să-i oferim în cele ce urmează obligației administratorului de a evita conflictul de interese și obligația acestuia de a-l declara atunci când încheie un act juridic sau o operațiune propusă persoanei juridice pe care o administrează. În lumina modificărilor Codului civil, ca și prevederi generale aplicabile tuturor persoanelor juridice de drept privat, se regăsește, într-un final, un concept clar și definit a ceea ce înseamnă obligația de a evita conflictul de interese (obligație ce-i revine administratorului). Și anume, art. 684a cărui conținut îl vom reda schematic mai jos:
  • să evite situația în care el are sau poate avea un interes direct ori indirect care intră în conflict ori ar putea să intre în conflict cu interesele persoanei juridice;
  • să se abțină de la utilizarea în folos propriu ori a persoanelor afiliate a bunurilor persoanei juridice, a denumirii persoanei juridicesau a calității sale de administrator sau prin persoanele sale afiliate;
  • să se abțină de la valorificarea, în folos propriu sau a persoanelor afiliate, a oportunităților de a efectua investiții sau de a desfășura activități, pe care le-a cunoscut pe durata exercitării funcției dacă investiția sau activitatea a fost propusă persoanei juridice sau persoana juridică avea în ea un interes economic ori alt interes conform scopului urmărit, cu excepția cazului când persoana juridică a refuzat oportunitatea fără influența administratorului.
  • obligația de neconcurență - abținerea de la implicarea, în nume propriu sau prin persoane afiliate, în activități identice, similare sau complementare cu cele desfășurate de persoana juridică.
(!) Administratorul TREBUIE SĂ INFORMEZE organul competent despre această situație. Obligația de a evita și declara conflictul de interese este valabilă pentru orice situație atunci când se referă la administrarea proprietății societății, informații sau oportunitate ce urmează a fi valorificată de societatea comercială și care reiese din activitatea sa curentă, indiferent dacă societatea are sau nu de profitat de pe urma tranzacției. Cu alte cuvinte, un administrator care vinde societății comerciale un bun imobil proprietate personală la un preț mai mic pe piață, continuă să fie într-un conflict de interese, chiar dacă această tranzacție este una profitabilă pentru societatea comercială. (!) Administratorul aflat în conflict de interese trebuie să se abțină de la negocierea și luarea deciziei persoanei juridice referitoare la actul juridic sau operațiunea la care se referă conflictul. Ceea ce putem deduce din prevederile Codului civil mai sus citate este că obligația administratorului de a evita conflictul de interese este nu doar de a-l identifica în ce constă acesta, dar și a informa IMEDIAT organele competente ale persoanei juridice, astfel încât acest conflict de interese să nu se consume. Este absolut echitabilă ideea acestor reglementări, și anume de a lăsa organele competente să decidă asupra oportunității încheierii tranzacțiilor afectate de conflicte de interese. Organele competente din cadrul societății ar avea la dispoziție două scenarii:
  1. De a înlătura administratorul de la luarea deciziei în care există conflictul de interese declarat;
  2. De a aproba tranzacția sau operațiunea la care se referă conflictul de interese.
Ce se întâmplă dacă administratorul nu-și onorează obligația de a declara conflictul de interese? În cazul încălcării acestei obligații, persoana juridica poate intenta față de administrator o acțiune de încetare a încălcării și plata despăgubirilor conform art. 14 (Repararea prejudiciului) al Codului civil. Aceste acțiuni în justiție vor avea o particularitate în privința sarcinii probației, în conformitate cu art. 689 din Codul civil, administratorului îi va reveni sarcina să demonstreze că a acționat cu competență și diligență.