Autor: Maxim Macovei, jurist, Casa de Avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații” Codul Civil al Republicii Moldova în curând va fi modernizat. Proiectul Legii privind modernizarea Codului Civil (în continuare denumită Legea de modificare) a fost votat în prima lectură de Parlament, la data de 31.05.2018.  .  Ne propunem să vă familiarizăm cu cele mai importante modificări care urmează a fi operate. Informat, deci înarmat! În acest articol, vom aborda modificările care introduc noțiunile de administrator de fapt și administrator aparent al persoanei juridice de drept privat. Modificări de care în mod neapărat vor trebui să țină cont oamenii de afaceri, administratorii companiilor sau persoanele care direct sau indirect au tangență cu mediul de afaceri/guvernanța corporativă. Explicăm de ce.  Administratorul de fapt Conform prevederilor alin. (1), art. 6813 din Legea de modificare “Persoana care nu este indicată în registrul de publicitate prevăzut de lege în calitate de administrator al unei persoane juridice se consideră administrator de fapt al acelei persoane juridice pe perioada în care ea dă instrucţiuni administratorului, iar acesta le respectă.” Deci, administratorul de fapt este persoana (fizică sau juridică) care:
  1. Nu este indicată în registrul de publicitate și
  2. Dă instrucțiuni administratorului indicat în registrul de publicitate, instrucțiuni respectate de acesta din urmă.
Importanța și consecințele juridice În practică se întâlnesc cazuri când o persoană, pentru a evita unele riscuri aferente activității companiei (în special în eventualitatea insolvabilității companiei), nu se înregistrează în calitate de administrator al companiei, ci exercită controlul prin persoane interpuse. Fenomenul nu este caracteristic doar țării noastre, fiind răspândit inclusiv în practica internațională, unde administratorul de fapt este denumit “shadow director” (administratorul din umbră) sau “de facto director”.  Comisia Europeană a efectuat un studiu aprofundat cu privire la obligațiile și răspunderea administratorilor companiilor. Din 28 de state din UE, în 23 este recunoscut statutul de administrator de fapt prin prisma practicii judiciare sau a reglementărilor exprese. Aceste norme vin să protejeze, în primul și în primul rând, debitorii companiilor insolvabile. Persoanele de rea-credință deseori mizează pe formalismul legilor și interpretarea formală a acestora. În cazul nostru, unii mizează pe faptul că nu vor putea fi atrași la răspundere subsidiară în cazul insolvabilității companiei pe care o controlează de facto, pentru că nu sunt incluși în registrul public în calitate de administratori. Cu toate acestea, aplicabilitatea și necesitatea invocării normelor cu privire la administratorul de fapt desigur că nu se reduce doar la ipotezele insolvabilității unei companii (poate fi vorba inclusiv de răspunderea delictuală, contractuală, structura și răspunderea pentru managementul corporativ etc.).  Conform noilor prevederi din Legea de modificare, persoanei care nu este înregistrată, însă dă instrucțiuni administratorului respectate de ultimul, îi revin următoarele obligații față de persoana juridică “administrată”:
  • Obligaţia de a urmări scopul persoanei juridice;
  • Obligaţia de a acţiona cu competenţă şi diligenţă;
  • Obligaţia de a evita conflictul de interese;
  • Obligaţia de a nu accepta beneficii de la terţi;
  • Obligația de confidenţialitate.
35067506_1325612424239444_1789157301043593216_n Drept consecință, administratorul de fapt poartă răspundere pentru încălcarea obligaţiilor care-i revin, întocmai ca administratorul persoanei juridice. Un aspect important este faptul că persoana va fi administrator de fapt doar pe perioada în care ea dă instrucţiuni administratorului, iar acesta le respectă, adică în fiecare caz aparte va trebui determinată această perioadă, durata ei, inclusiv momentul în care a început.  După cum remarcă și autorii proiectului Legii de modificare în nota informativă a proiectului:”…probațiunea unui asemenea fenomen este dificilă. Însă, dacă este concludent demonstrată instanței de judecată, legea oferă temei juridic de a atrage la răspundere administratorul de fapt.” Un alt moment important este că în conformitate cu prevederile alin. (4), art. 689 din Legea de modificare, anume administratorului (inclusiv celui de fapt, întrucât răspunde la fel ca și administratorul) îi revine sarcina să demonstreze că a acţionat cu competenţă şi diligenţă. Administratorul aparent O altă novelă este introducerea conceptului de administrator aparent. Conform prevederilor alin. (2), art. 6813 din Legea de modificare “Persoana indicată în registrul de publicitate prevăzut de lege în calitate de administrator al unei persoane juridice se consideră administrator aparent al acelei persoane juridice pe perioada în care:  a) desemnarea ei în această calitate poate fi în mod întemeiat contestată;  b) deşi mandatul ei a expirat sau a încetat pe altă cale, calitatea sa de administrator nu a fost radiată din registrul de publicitate prevăzut de lege.” Autorii proiectului atrag atenția în nota informativă că “…nu trebuie confundat administratorul de fapt cu administratorul aparent. Administratorul de fapt este cel care nu este înregistrat, dar dă ordine obligatorii celui înregistrat (administratorul de drept)... Administratorul aparent este anume cel înregistrat, dar care a fost greșit înregistrat sau al cărui mandat deja a încetat, dar el rămâne înregistrat. Soluția legală este de a apăra încrederea terților în registru, chiar dacă administratorul este doar aparent.” Importanța și consecințele juridice Normele menționate supra privind administratorul aparent introduc claritate pentru unele situații des întâlnite în practică. Cazul tipic este când a încetat contractul individual de muncă al administratorului însă nu a fost încă adoptată o hotărâre a organului competent privind efectuarea modificărilor în registru, fie această hotărâre nu a fost încă depusă la autoritatea competentă. Deseori este confundată calitatea de administrator al persoanei juridice (raport de drept civil/corporativ) cu raportul existent între administrator (ca salariat) cu persoana juridică (ca angajator, implicit raport de dreptul muncii). Drept consecință, persoanele care confundă aceste două raporturi, consideră că din momentul încetării raportului de muncă este degrevată și de obligațiile ce îi incumbă vis-a-vis de raportul de drept civil/corporativ. O concluzie greșită și în unele cazuri costisitoare.  Având în vedere că modificările operate produc efecte din momentul înregistrării modificărilor în registru, administratorul va avea următoarele obligații până când calitatea sa nu va fi radiată din registru:
  • Obligaţia de a respecta limitele împuternicirilor;
  • Obligaţia de a urmări scopul persoanei juridice;
  • Obligaţia de a acţiona cu competenţă şi diligenţă;
  • Obligaţia de a evita conflictul de interese;
  • Obligaţia de a nu accepta beneficii de la terţi;
  • Obligaţia de a declara interesul într-un act juridic sau operaţiune care se propune persoanei juridice
  • Obligația de confidenţialitate.
Administratorul aparent poartă răspundere pentru încălcarea obligaţiilor care-i revin, întocmai ca administratorul persoanei juridice.