Un tânăr jurist și-a asumat să publice notițe în timp ce citește cartea “The law of obligations: Roman foundation of the civilian tradition” de Reinhard Zimmermann. De ce anume această carte? The law of obligations este menționată drept o sursă fundamentală pentru studiul dreptului civil, susține juristul. Notițele precedente le găsiți aici. Autor: Maxim Macovei, Casa de Avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații” De unde se trage prezumția gratuității împrumutului? Cum s-a schimbat paradigma de la un contract real la cel consensual în privința împrumutului? Cum s-a manifestat în această privință, din nou, spiritul ingenios al juriștilor romani? Vedeți mai jos. Mutuum Ne îndreptăm atenția spre contractele reale. Mutuum era unul din ele, astăzi cunoscut în legislația noastră contract de împrumut (mai exact, ar fi traducerea împrumut de consumație – “the loan for consumption”, așa cum este reglementat spre exemplu în art. 2158 Cod Civil român). Era unicul contract real menționat în Institutes de Gaius. Împrumutatul trebuia să întoarcă nu exact același bun dar aceeași sumă (în cazul bunurilor) sau bunuri de același gen, cantitate și calitate (în cazul altor bunuri fungibile). Bunurile nefungibile nu puteau fi obiectul mutuum. Obligațiile părților luau naștere doar din momentul efectiv al predării bunului, indiferent de momentul semnării unui contract. Dacă împrumutatul pierdea bunurile primite în baza mutuum, el oricum era obligat să întoarcă bunurile (aceeași sumă sau bunuri de același gen, cantitate și calitate în cazul altor bunuri fungibile). Iată regula (cred că sensul e clar și fără traducere): "et is quidem qui mutuum accepit, si quolibet fortuito casu quod accepit amiserit, veluti incendio, ruina, naufragio aut latronum hostiumve incursu, nihilo minus obligatus permanet." Este o regulă care derivă din principiul casum sentit dominus (sau res perit suo domino), or anume proprietarul suportă riscul pieirii bunului. Mutuum la început avea un caracter pur gratuit, unilateral. Se năștea doar obligația împrumutatului de a restitui bunul, nu puteau fi solicitate dobânzi de către împrumutător. Însă deja de 8 zile când citesc ceva asemănător, mă aștept ca romanii să fi găsit vreo soluție dacă aveau interes. Ei nu m-au dezamăgit nici acum. Altruismul nu era calitatea caracteristică romanilor în relațiile comerciale. Dacă cineva dorea să primească dobânzi, era încheiată o promisiune sub formă de stipulatio cu împrumutatul. Chiar și atunci când erau gratuite, deseori se întâmpla că împrumutătorii urmăreau scopuri personale (influență politică, loialitate, crearea unei situații de dependență). Între timp, chiar și pentru mutuum erau acceptate unele elemente ale contractelor consensuale. Caracterul real pe atunci însemna și faptul că întorci exact cât ai primit. Ulpian a arătat însă un exemplu care ar fi mai degrabă caracteristic contractelor consensuale. Când X a dat 10 iar Y s-a obligat să întoarcă 9. Ulpian și Proculus au susținut că aici tot avem mutuum, pentru că minus in maiore inest. Având în vedere caracterul real, ce facem atunci când bunul din anumite motive era transmis înainte ca părțile să fi avut intenția de a încheia mutuum? Cu titlu de exemplu, când deponentul (viitor împrumutător) a transmis un bun depozitarului, însă ulterior părțile intenționau să încheie un mutuum în raport cu același bun? Romanii susțineau opinia conform căreia dacă totuși bunul a fost deja predat, chiar dacă în alte circumstanțe, nu mai trebuia întors bunul înapoi pentru o nouă transmitere, doar de dragul concilierii cu o abordare abstractă ca predarea să coincidă cu momentul încheierii mutuum. Necesitățile practice au impus romanii să fie din nou pragmatici și orientați spre rezultat. Regula era că împrumutătorul trebuia să transmită direct banii către împrumutat. Așa cum se dezvoltau relațiile financiare și comerciale, nu era foarte practic să ceri prezența ambilor sau să excluzi din joc intermediarii. Soluția a venit cu ajutorul delegatio solvendi (care se spune că e construcția ingeniosului Celsus). Creditorul (împrumutător) (A) însărcina debitorul (B) să transmită o anumită sumă către un terț (C, care era împrumutat). Mutuum era creat între A și C chiar dacă banii nu erau transmiși direct de către A. Transferul lui B către C avea un dublu efect: era executată obligația lui B față de A și transmiterea de la A la C, care năștea obligația în sarcina lui C de a restitui lui A. Era o excepție aplicabilă strict pentru mutuum nu și pentru alte contracte, asta datorită importanței și răspândirii lui mutuum pe atunci. Drumul către un contract de împrumut care a ar produce efecte chiar și dacă momentul transmiterii bunului nu coincide cu momentul încheierii contractului a fost pavat în mod special de Ulpian. Viziunea lui a fost încorporată ulterior în art. 607 BGB (“O persoană care datorează bani sau alte bunuri fungibile din oricare alte motive, poate ajunge la o înțelegere cu creditorul că acești bani sau bunuri fungibile sunt datorate în baza unui împrumut”). Nu degeaba am adus exemplul cu A,B, și C de mai sus. Erau cazuri când spre exemplu A îi transmitea lui B un bun pentru ca B să-l vândă iar banii primiți să-i rețină un anumit timp cu titlu de împrumut. În acest caz au apărut niște întrebări foarte interesante cu privire la riscul inerent unei eventuale pieiri a bunului transmis. Pentru că acel bun transmis care trebuia vândut nu era transmis lui B cu tot cu dreptul de proprietate. De la început soluția era cea clasică, conform căreia riscul îl suportă proprietarul, lucru care nu era echitabil, din moment ce A s-a oferit să vândă anume pentru a da niște bani lui B. Astfel Nerva a diferențiat aceste situații, iar pentru cazul când un bun era vândut anume în interesul lui B, atunci riscul îl suporta acesta din urmă. De asemenea, în epoca medievală juriștii au mai dezvoltat această speță. Dacă B primea bunul anume pentru a fi vândut și a primi prețul de 100 ca împrumut, dar l-a vândut lui C cu 120, atunci era obligat să întoarcă toate 120 lui A. Tot în evul mediu, când dreptul canonic interzicea dobânzile, juriștii în loc de mutuum pentru scopurile de mai sus utilizau două contracte de vânzare, unde pentru a include dobânda, în al doilea contract prețul era mai mare anume cu acea dobândă. În legislațiile moderne, împrumutul totuși este văzut ca un contract consensual. Caracterul real era o altă consecință a importanței formalităților procedurale la romani, nu vreo construcție neapărat argumentată sau logică. Pandectiștii mult timp au menținut acest caracter real, luând la bază argumentele romanilor, precum că dacă împrumutatul trebuie să întoarcă ce a primit, respectiv este logic să fie încheiat doar din momentul transmiterii către el a bunului. Însă ei nu țineau cont de faptul că totuși scopul în sine nu era transmiterea unui bun pentru a-l primi înapoi ci pentru a da capital care era să fie utilizat un anumit timp, doar după asta întors, de dorit cu o dobândă. Legislațiile moderne în marea majoritate îl consideră un contract sinalagmatic, în care nu doar împrumutatul are obligații (chiar dacă este cu titlu gratuit). Astfel, împrumutătorul are obligația să transmită capitalul sau bunul la care s-a obligat pentru ca împrumutatul să poată face uz de acest capital pe durata stabilită, de asemenea împrumutătorul poartă răspundere pentru viciile juridice și/sau materiale ale bunului transmis.