Un tânăr jurist și-a asumat să publice notițe în timp ce citește cartea “The law of obligations: Roman foundation of the civilian tradition” de Reinhard Zimmermann. De ce anume această carte? The law of obligations este menționată drept o sursă fundamentală pentru studiul dreptului civil, susține juristul.  Autor: Maxim Macovei, Casa de Avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații” Commodatum Mutuum era atunci când împrumutătorul transmitea bani sau alt bun fungibil iar înapoi trebuia să primeașcă aceeași sumă sau bunuri de același gen, cantitate, calitate. Când o persoană transmitea un bun și dorea să primească anume acest bun înapoi, contractul încheiat nu era mutuum dar commodatum. Cred că nu e cazul să traduc commodatum. Commodatum era un “împrumut de folosință”, cu titlu gratuit, un contract real. Contractul se considera închieat doar din momentul transmiterii bunului, de regulă un bun nefungibil, dar un commodatum putea fi încheiat în privința unui bun fungibil de asemenea – spre exemplu alimente care trebuiau utilizate doar pentru o expoziție sau banii care trebuiau afișați pe masa împrumutatului. Deci dacă bunurile fungibile nu erau transmise în scopul consumației, însă doar afișate undeva de ochii lumii și ulterior întoarse, atunci era commodatum. Englezii au introdus pentru commodatum termenul loan for use, francezii pret a usage, germanii Leihe (care se deosebește de Darlehen - împrumut). Mai pe scurt problema cu distincția între împrumut și comodat nu ne este caracterisitică doar nouă. Edward Gibbon scria “our poverty (sc: the English language) is reduced to confound (them) under the vague and common appellation of a loan”, în același timp, meționează același autor “the terminological distinction drawn by the Roman lawyers, very happily expresses the fundamental difference" between these two forms of loan”. Caracterul gratuit al comodatului își are rădăcinile în particularitățile sociale a romanilor. Comodatul nu era neapărat de mare folos comercianților ci era mai des încheiat între prieteni, vecini, rude iar litigii pe marginea lui erau puține. Ca un contract care produce efecte juridice a fost recunoscut relativ tîrziu, pe la sfârșitul Republicii. Până atunci era mai mult o chestie de amicitia. O acțiune obligațională pentru a întoarce bunul transmis prin comodat a fost introdusă de pretor, numită actio commodati. Dacă comodantul solicita bunul înainte de termenul prevăzut de contract, comodatarul avea o acțiune pentru a se apăra. Commodatum se deosebea de locatio conductio rei (locațiune, evident) prin faptul că prima e cu titlu gratuit, evident. Mai dificilă era la început problema privind distincția între comodat și situația când X acordă lui Y dreptul de a locui gratuit într-o încăpere, pe un teren. Era aceasta din urmă un comodat sau trebuia considerată o donație? Labeo și Proculienii spuneau că un teren nu putea fi obiectul comodatului, însă prevala totuși opinia diametral opusă. Pomponium aplica donația pentru al doilea caz de mai sus, Vivian spunea că e comodat. Pomponium aplica regulile donației prin analogie, implicând unele ficțiuni, aplicând și regulile locațiunii cu remiterea chiriei. Iată parcă e veche problema, aparent, dar juriștii de astăzi tot mai fac brainstorming la cel mai înalt nivel, spre exemplu la Curtea Supremă a Germaniei. În 1970 Curtea a spus că atunci când X acordă lui Y dreptul de a locui gratuit într-o încăpere este o donație de posesie și folosință, iar în 1981 Curtea a spus deja că e comodat (împrumut de folosință). Și acum vă mai întrebați de ce opiniile lui Pomponium sau Vivian sunt relevante? Răspunderea comodatarului și despre un concept superb – culpa custodia Cât ține de răspunderea comodatarului. Poziția lui era cam slabă în dreptul roman. Nu devenea nici proprietar, dar nici nu devenea posesor. Era doar un detentor. Digestele enumerau câteva situații în care el nu era responsabil pentru pieirea bunului, în rest de la el se aștepta “exactissima diligentia” și încă așa un nivel de diligență ca la cel mai “diligentissimus paterfamilias”. Cum puteai să fii mai deligent decât deligent? Iată juriștii medievali au început să caute cum, în acest mod pe lângă culpa standard a fost dezvoltat și conceptul de culpa levissima care a dominat discuțiile privind răspunderea și gradele culpei până în sec. XIX. De ce a a fost nevoie să introduci în texte acest exactissima diligentia sau diligentissimus paterfamilias? Răspuns la această întrebare îl putem găsi dacă analizăm tendințele lui Iustinian inspirate din filosofia greacă și consolidate de religia Creștină, pentru a face vinovăția elementul central al răspunderii. El avrut să concilieze vechiul cu noul, de asta a suprapus o terminologie care urma să fie dezlegată mai apoi de juriștii medievali. Juriștii medievali, în schimb, au ținut să specifice răspunderea nu doar pentru vinovăția comodatarului dar și pentru niște întâmplări mai tipice, unde nu neapărat era vinovăția implicită a comodatarului, concept cunoscut sub denumirea de custodia liability. Custodia liability asta când un cal a fost furat de un terț sau a fost omorât de unul din prietenii comodatarului, iar comodatarul răspunde în fața comodantului indiferent dacă a depus sau nu diligența necesară, indiferent de faptul dacă putea preveni sau nu incidentul. Dacă însă calul a fost furat de dușmani care au invadat sau de o bandă de tâlhari, atunci comodatarul nu purta răspundere. Incidentele de tipul descris cu dușmanii și tâlharii erau caracterizate de romani drept vis maior în Digeste (D. 13, 6, 18 și D. 44, 7, 1, 4) sau cu alte cuvinte voința lui Dumnezeu (acts of God). Răspunderea custodia nu era utilizată neapărat ca o categorie sui generis a răspunderii dar mai degrabă pentru a scoate în evidență conținutul unei obligații. Custodia se referea la comportamentul părții pe care trebuia să-l adopte aceasta din urmă, pentru a menține obiectul în siguranță, și nu era caracteristică doar comodatului, dar și altor tipuri de contracte (spre exemplu depozit). Dacă bunul era furat, atunci comodantul avea o actio commodati sau o actio depositi, după caz. Custodia presupunea ca partea să garanteze un rezultat, adică menținerea în siguranță a bunului, un rezultat asumat tacit în cadrul unor obligații (ca în cazul comodatului) sau explicit pentru alte obligații. Însă această asumare de custodia era doar în limita a ceea ce este posibil în genere, pentru că Impossibilium nulla obligatio est, adică nu era posibil să garantezi că vei exclude consecințele unui cutremur etc. Răspunderea custodia, în același timp, nu presupune vinovăția comodatarului. Această custodia liability nu trebuie privit ca ceva primitiv sau arhaic. În ultimii 100 de ani, crește nemulțumirea față de abordarea conform căreia vinovăția este elementul central al răspunderii. Ideea alocării și demarcării sferelor în care riscurile trebuie apreciate dintr-o latură obiectivă, nu doar strict subiectivă este una foarte modernă chiar, doar că noi am uitat rădăcinile ei. Un exemplu ar putea fi "Spharentheorie” din dreptul muncii german modern, o teorie stabilită de Curtea lor Supremă și rafinată după cel de-al doilea război mondial. Aici mi-a venit așa o idee. Culpa custodia ar fi o soluție faină pentru mașinile driverless sau pentru oricare device-uri smart, cred că anume în direcția asta ne îndreptăm. Trăiască romanii! Întinderea răspunderii comodatarului Dacă răspundea pentru custodia, a fortiori comodatarul răspundea și pentru dolus și culpa la fel. Dacă comodatarul a permis din neglijență unui terț să aducă prejudicii bunului sau să-l fure, el purta răspundere. Dar oricum el purta răspundere pentru custodia, așa că ele se suprapun cumva aici. Un alt caz interesant din Digeste. În timpul unui incendiu, comodatarul a ales să salveze bunul său, nu cel al comodantului. Acest caz a fost calificat drept o neglijență. Probabil această soluție era influențată și de imperativele morale de atunci. Culpa devenea importantă și pentru cazurile când bunul era folosit contrar destinației. Comodatarul primea bunul pentru a fi folosit conform unei destinații. Dacă folosea bunul contrar destinației, la romani acest fapt era calificat ca furt de folosință (furtum usus), care satisfăcea condițiile pentru a califica această încălcare chiar ca un furt. Interesantă idee, chiar ieri mă gândeam la asta când scriam niște clauze dintr-un contract de locațiune. Să fi știut de furtum usus, aveam să scriu: Locatarului îi este interzis să facă furtum usus! În același context, dacă un cal a fost luat în comodat pentru o plimbare, calul nu putea fi folosit pentru o distanță mai mare decât ce agreată sau să fie folosit pentru lupte. Dacă comodatarul a primit tăcâmuri de argint pentru o cină, acesta nu le poate folosi pentru călătorii. În toate aceste cazuri, dacă utiliza contrar destinației, comodatarul răspundea și pentru cazurile de vis maior (act of God). Dacă cineva a admis o încălcare el trebuie să suporte toate consecințele nefavorabile ce decurg din asta: versanti in re illicita, omnia imputantur quae ex delicto sequuntur. Părțile de asemenea puteau include în contract că un comodatar răspunde pentru cazurile de vis maior sau că răspunderea pentru custodia nu era aplicabilă, adică părțile puteau schimba standardele răspunderii aplicabile relației lor. Bella! Principiul utilității ca temă centrală la determinarea răspunderii comodatarului Dacă încercăm să determinăm de ce comodatarul a fost (în mod normal) supus la cel mai strict grad posibil al răspunderii, trebuie să ne uităm la faptul cine a beneficiat și, prin urmare, a avut un interes specific în contract. Juriștii romani, la determinarea gradului de diligență la care părțile contractante se puteau aștepta reciproc, se ghidau de principiul utilității (Utilitatsgedanke). Cel care solicită o favoare (mi-a apărut în fața ochilor scena din Godfather), nu este îndreptățit să se aștepte la o abordare foarte favorabilă în ceea ce privește stabilirea chestiunii răspunderii pentru pierdere sau distrugere; pe de altă parte, cel care acceptă o povară, poate prezuma în mod rezonabil că el nu va trebui să depună același nivel de diligență ca și în cazul în care ar fi obținut un beneficiu. Comportamentul fraudulos, în același timp, nici într-un caz nu trebuie trecut cu vederea. Dolus, era limita minimă contractuală la care se puteau aștepta părțile contractante în mod reciproc. Mai de parte este o plăcere, artă adevărată, adică drept civil în formă pură. Dacă Comodantul transmitea bunul în interesele sale (când un pasionat de muzică a transmis instrumentul muzical unui artist la un concert, pentru a-i satisface plăcerea primului), custodia nu era aplicabilă pentru comodatar, ultimul purta răspundere doar pentru neglijență gravă, dolus. Acest mod de a determina răspunderea contractuală reieșind din utilitate și balanța intereselor părților, este un mecanism atât de rațional, just și convenabil întrucât a fost preluat nu doar în sistemele continentale dar și în common law. Mecanismele de apărare ale comodatarului: actio commodati contraria Comodatarul în anumite cazuri se putea apăra și el de comodant. Această actio commodati contraria, diferențiază comodatul de stipulatio sau mutuum, ultimele erau, dacă vă aduceți aminte, unilaterale de la început. Însă grație acestei acțiuni, juriștii scriau despre commodatum că era un contract bilateral imperfect. Dacă un drept (condiționat) al comodatarului dă naștere unei obligații în sarcina comodantului, eu am găsiiiit alt contract care nu este unilateral ca stipulatioooo, imperfeeeect. Cum vouă așa o versiune la piesa imperfect de Carla’s Dreams? Deci comodatul nu era de fiecare dată unilateral, pentru că în cazurile când comodatarul suporta cheltuieli sau îi erau aduse prejudicii, avea această acțiune despre care menționam. Acțiune înseamnă că deja și comodantul avea obligații, iar când avem drepturi și obligații corelative, mai departe știți și singuri. Tadaaaam. Sinalagma. Această acțiune era de regulă pentru situațiile mai puțin obișnuite și triviale, adică nu era pentru cheltuielile obișnuite ci doar cele neprevăzute. Pe lângă asta, în așa cazuri comodatarul avea și ius retentionis (nu traduc nici asta), care-i acordau toate pârghiile pentru a se apăra eficient. Iar când ne referim la prejudicii pentru a avea o actio commodati contraria, atunci putem aduce un exemplu menționat de Gaius: vasele care au fost transmise în comodat, s-au dovedit a fi defectate, astfel încât uleiul sau vinul ținut în aceste vase au trebuit aruncate sau vărsate, pentru că s-au stricat. În același timp, comodantul purta răspundere doar pentru cazurile când el știa despre viciile bunului transmis (sciens). Având în vedere că anume comodatarul era interesat și obținea un beneficiu, ar fi fost inechitabil ca comodantului să îi fi fost impuse standarde mai riguroase a răspunderii. Spre exemplu un angajat sclav a fost transmis în comodat, ultimul a furat un bun de la comodatar. Evident comodantul era sub răspundere noxală: fie întorcea echivalentul celor furate de sclav fie renunța la sclav. Însă avea oare comodatarul o acțiune contractuală împotriva comodantului? Răspunsul depinde de faptul dacă comodantul știa că sclavul are mâini lungi sau nu știa. Cu timpul, cu secolele, limita răspunderii comodantului a fost lărgită și pentru cazurile de neglijență, însă pe lângă asta, poziția lui încă din acele timpuri nu s-a schimbat în dreptul modern. Ce avem în codurile moderne Simplu. Ideile lui Gaius și Paul se regăsesc expres în codurile moderne și chiar în common law. Puține schimbări au intervenit, acestea nici măcar nu sunt esențiale.