Autor: Oleg Efrim, Managing Partner, Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”

Legea nr.133/2018 de modernizare a Codului Civil, prin novațiile sale, aliniază Codul în rândul celor mai moderne reglementări europene în materie de drept privat. Unele din cele mai importante modificări referitoare la obligații, care trebuie să producă un impact revoluționar asupra stabilității circuitului civil, sunt cele cu privire la libertatea contractului, care se conțin în noua redacție a articolului 667.

Libertatea contractului este principiul fundamental al dreptului obligațiilor, reprezintă emanația libertății individuale și produsul autonomiei de voință. Ea oferă fiecărei persoane posibilitatea de a încheia sau de a nu încheia un contract, de a determina obiectul și stabili conținutul, dobândind în așa fel drepturi și obligații. Art. 667 și principiul libertății contractuale există de la adoptarea Codului civil, în 2003.  

Ce ne face să fim atât de exaltați de modificarea adusă acestor norme și care va fi impactul scontat?

Ce nu este în regulă cu actuala redacție?

Unul dintre primele lucruri care le învățăm la facultate despre dreptul privat, ține de posibilitatea subiectului să facă tot ceea ce nu este interzis. Libertatea contractuală, ca și alte libertăți, nu este și nu poate fi absolută, astfel încât contractele semnate, conținutul și efectele lor sunt flancate de normele imperative ale legii. Cum putem înțelege ce avem voie să facem și ce nu? Pare să fie extrem de simplu: identificăm normele imperative și, în limitele acestora, ne formăm contractele și prescriem efectele acestora. Însă, în viață de zi cu zi, acest lucru nu este la fel de simplu. Iată de ce.

La facultate ne mai învață că o normă este imperativă atunci când prescrie un comportament obligatoriu, fără a putea prevedea altceva în contract. Abaterea de la norma imperativă se sancționează de obicei cu nulitatea actului. O normă este dispozitivă dacă permite subiectului să aibă un alt comportament decât cel prescris. De cele mai dese ori, aceste norme conțin sintagma dacă contractul nu prevede altfel, ”dacă părțile nu au convenit altfel“ sau ”părțile pot stabili altceva prin înțelegerea lor“. 

Pentru a înțelege mai bine, am să vin cu mai multe exemple bazându-mă pe normele din Codul civil.

Articolul 801. Interdicţia de a dobândi drepturi litigioase
Judecătorii, avocaţii, notarii, procurorii şi executorii judecătoreşti nu pot dobândi drepturi litigioase sub sancţiunea nulităţii absolute.

Aici avem o normă de cu un caracter imperativ vădit, or încălcarea ei duce expres la nulitate.

O altă normă din Codul civil, de exemplu, are un caracter dispozitiv evident:

Articolul 940. Riscul pieirii sau deteriorării fortuite a bunurilor
Riscul pieirii sau deteriorării fortuite a bunurilor necesare executării contractului îl suportă cel care le-a furnizat dacă în contract nu este prevăzut altfel.

Codul civil abundă însă de norme care aparent sunt imperative, însă consecințele încălcării lor nu sunt prevăzute expres. De exemplu, art. 971 din Codul civil stabilește că plata pentru un serviciu prestat urmează a fi plătită după prestarea serviciului.

Ce urmează să se întâmple însă dacă părțile au prevăzut achitarea unui avans sau că prestarea serviciului are loc după achitarea integrală a costului serviciului (situații care de altfel se întâmplă foarte des în practică)? Urmează o astfel de clauză să fie anulată ca fiind contrară prevederilor legii, conform art. 220 Cod civil?

Astăzi, majoritatea juriștilor pe care o să-i consultați o să vă dea un răspuns afirmativ. Și anume că o astfel de normă este nulă sau, în cel mai bun caz, că există un mare risc ca o astfel de normă să fie declarată nulă, ca fiind contrară prevederilor legii (deși contractele de prestare servicii juridice încheiate de avocați prevăd plata totală sau parțială în avans). Și o să aibă dreptate!

Judecătorii sunt tentați să anuleze tranzacțiile în lipsa unor dispoziții clare, care să califice o normă dispozitivă sau imperativă. E o consecință firească a modului în care sunt formulate normele de drept civil în general și a principiului libertății contractului în particular. Sintagma “Părțile contractante pot încheia în mod liber, în limitele dispozițiilor legale imperative, contracte și pot stabili conținutul lor” generează mai multe întrebări, decât avem noi răspunsuri. Este și o consecință a modului nostru de a gândi, or nu pornim de la libertatea contractuală per se atunci când căutăm răspunsuri. Avem în cap o prezumție a caracterului imperativ al normelor de drept civil și, dacă nu vedem scris expres că putem face altfel decât este scris în lege, considerăm că această normă este imperativă, iar încălcarea ei duce la nulitate. 

Dacă am avea în sânge libertatea contractului, chiar dacă aceasta normă pare să fie imperativă, am căuta să demonstrăm că un astfel de contract este unul nenumit, în care părțile au prevăzut posibilitatea ca prestația (serviciul) să fie oferită după primirea avansului. În dreptul civil, și mai ales în partea lui cu privire la dreptul obligațiilor, caracterul dispozitiv al normelor trebuie să fie regulă. Nimeni, în afară de participanții la circuitul civil, nu cunoaște mai bine de ce are nevoie, în ce condiții și la ce preț. Astfel, nu oricare normă din care lipsește sintagma ”dacă contractul nu prevede altfel“ este imperativă în măsura în care să ducă la nulitate. Atunci când legiuitorul stabilește nulitatea actului, ca urmare a încălcării unei norme imperative, trebuie să există o valoare care trebuie protejată, în mod special, care să permită restrângerea libertății contractului și care justifică nulitatea (ex. protecția părții mai slabe în raportul juridic, limitarea poftelor monopoliștilor, ordine publică și bunele moravuri, protecția consumatorului etc).

Altfel spus, nulitatea actului juridic urmează să fie o consecință doar în cazul normelor a căror caracter imperativ este neîndoielnic.

Chiar dacă principiul libertății contractuale este reflectat în lege, și este unanim recunoscut, limitele înțelegerii lui și aplicarea în practică este departe de tradițiile dreptului privat. Atunci când caracterul imperativ sau dispozitiv al unei norme nu este evident, acționăm după prezumția obligativității normelor și că există riscul ca actul juridic să fie declarat nul ca și contrar prevederilor legii. Această situație generează incertitudine juridică. Juriștii ”văd peste tot” temeiuri de nulitate, fapt care, la rândul lor, stimulează înaintarea în instanțe a acțiunilor în nulitate. Principiul enunțat formal este anihilat în practică de prezumția caracterului imperativ al majorității normelor de drept civil, iar circuitul civil este profund afectat de incertitudine.

Ce se schimbă de la 1 martie?

Art. 667 din Codul civil vine cu explicații extrem de clare, referitoare la limitele în care părțile unui contract sunt libere să determine conținutul acestuia. Astfel, potrivit prevederilor de la alin. (3) art. 667, părțile pot schimba prin înțelegerea lor orice prevedere legală ce se conține în Cartea III, Cod civil, care se referă la drepturile, obligațiile și alte efecte juridice produse de contract, inclusiv cele privind distribuirea riscurilor, cu excepția celor pentru care se prevede expres că nu se poate, sub sancțiunea nulității. Părțile vor fi libere să stabilească conținutul contractelor în privința efectelor pe care le produc și să deroge nestingherit de la normele ce se conțin în Cartea III a Codului civil, cu condiția să nu fie interzise expres, sub sancțiunea nulității.

De la prevederile altor dispoziții, referitoare la drepturile și obligațiile părților, alte efecte produse de contract (inclusiv distribuirea riscurilor) care se conțin în Cartea I, II, IV și V ale Codului, precum și în legi speciale sau alte acte normative, părțile contractante pot deroga, dacă din conținutul sau din contextul ei nu rezultă ÎN MOD NEÎNDOIELNIC că dispoziția legală este imperativă.

Impactul scontat al modificărilor

Noua reglementare legalizează prezumția caracterului dispozitiv al normelor de drept civil. Părțile contractante sunt libere să își stabilească drepturile și obligațiile în mod diferit de ceea ce se conține în dispozițiile Cărții III din Codul civil, să stabilească întinderea lor, efectele care survin, inclusiv și cele cu privire la distribuirea riscurilor. De la celelalte legi, părțile nu vor putea deroga doar atunci când lipsesc dubiile referitore la caracterul imperativ și că dispoziția legală interzice să te abați de la ea. De exemplu, părțile nu pot prin acordul lor să instituie și nici să suprime temeiuri de nulitate ale actelor juridice, chiar dacă alin. (5) art. 217 din Codul civil nu stabilește expres nulitatea unui astfel de acord. Similar, fondatorii unei societăți pe acțiuni nu vor putea restrânge prevederile ce se conțin în alin. (3) art. 4 al Legii 1134/1997 privind societățile pe acțiuni, conform cărora societatea răspunde pentru obligațiile sale cu întreg patrimoniul care îi aparține cu drept de proprietate. 

O consecință directă a instituirii prezumției caracterului dispozitiv și al formulării acceptate a limitelor libertății contractuale trebuie să fie reducerea drastică a acțiunilor neîntemeiate în nulitate a actelor juridice, ca fiind contrare prevederilor legii. Astfel, participanților la circuitul civil și instanțelor de judecată li se dă un semnal puternic și clar că nu mai poate fi ignorat principiul libertății contractuale, decât în cazurile când există motive serioase care justifică restrângerea acestei libertăți. Aceste motive trebuie să fie formulate fără echivoc, în norme care fie sancționează expres nulitatea, fie interzic să ai alt comportament într-un mod care nu lasă loc de interpretare. Drept urmare, practica judiciară în materia anulării contractelor va deveni previzibilă. Predictibilitatea practicii judiciare va duce la reducerea numărului de contracte declarate nule și va spori stabilitatea circuitului civil. Juriștii și avocații, care astăzi cu lejeritate împart opinii juridice referitoare la riscul declarării nulității contractelor, vor fi nevoiți să își revadă practica. 

Un alt efect imediat al noilor reglementări este posibilitatea de a utiliza instrumente și construcții juridice din alte sisteme de drept, care până astăzi nu ne permiteam să le inserăm în textul contractelor, decât admițând un mare risc de a fi declarate nule. Este știut că dreptul englez este extrem de elaborat și, din această cauză, este preferat în mai toate tranzacțiile importante de fuziuni și achiziții. Normele cu privire la libertatea contractuală ne vor permite să utilizăm fără riscuri conceptele de Representations, Warranties și Indemnities, precum și alte concepte utilizate pe larg în tranzacțiile M&A. Acestea vor lărgi câmpul de manevră al comercianților, dar și va spori atractivitatea investițională a dreptului național al contractelor.

Noile reglementări vor diversifica aplicarea dreptului obligațiilor. La îndemâna participanților la circuitul civil va fi pus un număr practic nelimitat de instrumente și soluții. Părțile vor folosi o multitudine de forme și construcții juridice noi. Indiscutabil, vor fi multe tentative de a abuza de libertatea contractuală, tentative care trebuie să fie stăvilite de instanțele judecătorești, prin refuzul de a proteja dreptul exercitat abuziv și prin refuzul de a proteja comportamentul ilicit sau de rea-credință (art.91, 93 și 94 Cod civil).

De la 1 martie 2019, în domeniul dreptului obligațiilor vom avea atâta libertate cât vom putea duce. Urmează să învățăm să trăim în condiții de respect pentru libertatea contractuală și a autonomiei de voință a părților.