Autor: av. Oleg Efrim, Managing Partner Casa de avocatură ”Efrim, Roșca și Asociații”

Deseori în tranzacțiile complexe, cum ar fi cele investiționale, de achiziții și fuziuni, sau alte contracte comerciale, o parte face anumite declarații referitoare la aspecte determinante pentru cealaltă parte și oferă garanții precum că declarațiile sunt veridice. Conceptul de representations and warranties își are originea în dreptul englez, care a fost împrumutat cu succes în lume ca și lege, care guvernează, prin alegerea părților achizițiile transfrontaliere. Codul civil modernizat ne oferă posibilitatea să utilizăm acest concept important și util în contractele încheiate de societăți comerciale moldovenești. 

Prin aceste declarații, o parte comunică anumite informații, care sunt importante pentru cealaltă parte, și o poate determina să încheie contractul în anumite condiții. Declarațiile pot să se refere la caracteristicile bunului vândut (că bunul întrunește anumite cerințe față de calitate); pot să vizeze persoana declarantului (că este constituit legal conform legilor țării, că deține capacitatea cerută de lege etc); pot să se refere la situația financiară (că sunt respectați anumiți parametri financiari ai activității) sau la deținerea și valabilitatea licențelor și autorizațiilor. Informația care se conține în declarații este adresată părții-destinatar, care se bazează în mod rezonabil pe aceste declarații, atunci când decide să încheie contractul. În cazul în care una sau mai multe declarații nu vor fi valabile sau vor fi neveridice, se va pune problema răspunderii părții-declarant. 

Pentru utilitate, vom exemplifica cu declarațiile oferite de un vânzător ipotetic al părților sociale într-o societate cu răspundere limitată (societate-țintă):

Declarații și garanții privind impozite și taxe.  

Vânzătorul declară și garantează că la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare a părților sociale, societatea țintă nu va avea datorii cu privire la impozitele și taxele aferente activelor și salariaților acesteia. Toate informațiile, rapoartele și dările de seamă au fost depuse la autoritățile competente în mod corespunzător și la timp. Societatea țintă a plătit corespunzător impozitele și taxele aferente activității și salariaților ei.

Declarațiile și garanțiile de mai sus, făcute de vânzător, nu sunt obligații clasice, în sensul noțiunii oferite de art.774 Cod civil. Vânzătorul nu se obligă în temeiul acestor declarații să ofere o prestație (a da, a face sau a nu face). În cazul raportului obligațional, debitorul este dator să facă ceva sau să se abțină de a face și, în cazul în care nu execută ceea la ce s-a obligat, va fi ținut să răspundă. Esența declarațiilor, însă, constă în furnizarea unor informații importante pentru cealaltă parte referitoare la fapte din trecut sau din prezent, garantând că ele sunt veridice, precum și în asumarea consecințelor pentru situațiile în care declarațiile nu vor corespunde realității. Obligația de a face se naște pentru persoana-declarant doar, și în măsura în care, declarațiile și garanțiile oferite se adeveresc a nu fi corecte. În acest ultim caz, persoana-declarant va fi ținută să despăgubească cealaltă parte, în modul prevăzut de contract.

Recunoașterea juridică a declarațiilor și garanțiilor reprezintă o manifestare importantă a principiului libertății contractuale. Utilizarea lor oferă un instrument flexibil, cu ajutorul căruia părțile pot corecta necorespunderea dintre situația real existentă și voința părților la realizarea tranzacției și le permite să obțină anume acel rezultat la care s-au așteptat.

Declarațiile și garanțiile au rolul de a crea un mecanism de gestionare și repartizare a riscurilor. Chiar dacă nu sunt reglementate expres de legea civilă, alin.3) art. 993 Cod civil oferă posibilitatea utilizării acestui instrument pentru repartizarea riscurilor în contractele civile.

Atunci când declarațiile părții-declarant se vor adeveri a fi neveridice, va lua naștere obligația declarantului de a repara prejudiciul în limita convenită (de a plăti penalitate sau de acoperi altfel prejudiciul real cauzat). Prin prisma art.11 Cod civil, este contrar bunei-credințe să acționezi neconform declarațiilor făcute, în cazul în care cealaltă parte s-a bazat în mod rezonabil pe acele declarații. Obligația de reparare a prejudiciului survine urmare a intenției părților de a genera răspundere pentru situațiile în care declarațiile pe care creditorul le-a crezut și s-a bazat în mod rezonabil, se adeveresc a fi eronate sau incorecte. Răspunderea în acest caz este una contractuală, or intenția părților este de a genera un mecanism contractual de protecție a creditorului, care a luat o decizie pe baza declarațiilor părții care le-a făcut.

În cazul anumitor declarații și garanții, răspunderea poate să rezulte din legea civilă (ex. răspunderea vânzătorului pentru declarațiile referitoare la calitatea bunului vândut). De cele mai dese ori, însă, părțile stabilesc în contract consecințele care survin atunci când declarațiile se adeveresc a fi neveridice. Astfel, dacă în exemplul de mai sus societatea țintă va fi obligată suplimentar la plata impozitelor, amenzilor pentru încălcarea legislației fiscale și a penalităților de întârziere, după dobândirea dreptului de proprietate asupra părților sociale de către Cumpărător, societatea țintă se va putea îndrepta împotriva vânzătorului, pentru repararea prejudiciului, în limita sumei menționate în contract.

Despăgubiri specifice.

Vânzătorul va despăgubi Cumpărătorul sau societatea țintă, după caz, în limita sumei de 200.000 EUR, indiferent de orice dezvăluire făcută Cumpărătorului sau cunoștințe ale Cumpărătorului, pentru orice pierderi suportate de Cumpărător  sau de societatea țintă, care au legătură cu sau rezultă din orice obligații de plată, stabilite cu privire la societatea țintă de către oricare autoritate competentă, în urma finalizării controalelor fiscale, vamale și de mediu ce se vor declanșa ulterior dobândirii de către Cumpărător a părților sociale în societatea țintă. Pentru evitarea dubiilor, Vânzătorul va fi responsabil de pierderi doar în acele cazuri când pierderile generate rezultă din fapte sau evenimente apărute înainte de încheierea contractului de vânzare-cumpărare. 

Pentru a putea beneficia de protecția contractuală împotriva declarațiilor neveridice, creditorul urmează să fie de bună credință, să se fi bazat pe ele în mod rezonabil și să nu fi cunoscut că declarațiile erau neveridice la data încheierii contractului. Și nu contează faptul că, creditorul ar fi putut afla dacă declarațiile sunt neveridice, aplicând un standard mai înalt de diligență profesională (spre exemplu, dacă ar fi făcut un due-diligence complex). Și asta pentru faptul că, deseori, declarațiile și garanțiile se solicită anume pentru a beneficia de protecție juridică, fără a suporta costuri suplimentare, necesare pentru realizarea due-dilgence-ului costisitor.